Fondazione Bioparco di Roma

1.1. L’ordinamento affida la costituzione ed il riconoscimento di enti pubblici, a seguito della legge n. 70 del 1975, ad un’impostazione formale, prevedendo, all’art. 4, una riserva di legge, seppure relativa, per la costituzione di nuovi enti pubblici. Se il riconoscimento della natura pubblica di una persona giuridica vale ad individuare la collocazione della stessa in una posizione differenziata da quella propria dei soggetti privati, con la correlata assunzione di poteri e prerogative propri dei soggetti pubblici, tale riconoscimento può avvenire solo in forza di una legge, in virtù del principio di legalità sancito dal citato art. 4.

1.2. La volontà legislativa di connotare in termini pubblicistici una persona giuridica può essere esplicata, oltre che con una qualificazione espressa, anche con la previsione di indici sintomatici rivelatori della matrice pubblicistica dell’ente. L’impostazione di tipo formalistico impressa dall’ordinamento alla qualificazione di un ente in termini pubblicistici impone che, in assenza di un'esplicita volontà espressa nell'atto di riconoscimento della persona giuridica, il ricorso ad indici indiretti, rivelatori della natura pubblica, sia condotto con cautela, con la conseguenza che se l'atto costitutivo attribuisce all'ente, come nel caso che interessa, esplicitamente la natura privata, il superamento della volontà consacrata in tale atto può avvenire soltanto allorché tali indici assumano valenza univoca, tale da superare e prevalere sulla configurazione formale, e ciò anche in ossequio ai principi fondamentali che informano il nostro ordinamento giuridico, il quale garantisce agli individui la libertà di esplicarsi nella società, attraverso la valorizzazione dell'autonomia privata.

2.1. A presidio del principio di libertà dell'iniziativa privata, la necessaria prudenza cui deve ispirarsi l’indagine in ordine alla natura pubblica di un ente sulla base di specifici indici rivelatori deve, comunque, tendere a garantire ed assecondare le aspirazioni delle figure soggettive, sorte nell'ambito dell'autonomia privata, di vedersi riconosciuta l'originaria natura, nel rispetto della volontà espressa dai soci fondatori (in senso conforme: Corte Costituzionale 24 marzo 1988 n. 396), essendo tale esigenza imposta dal principio pluralistico che ispira nel suo complesso la Costituzione garantendo le iniziative private anche in ambiti di interesse pubblico, corrispondendo al diritto dei privati di istituire liberamente enti quello di vedersi riconosciuta, per tali enti, una qualificazione giuridica conforme alla propria effettiva natura, coerentemente con il superamento del principio di pubblicizzazione generalizzata a favore della realizzazione di un sistema di pluralismo delle istituzioni attraverso il pluralismo nelle istituzioni.

2.2. L’affiancamento di enti privati ad istituzioni pubbliche quale esito del ricordato principio pluralistico non consente di ritenere sufficiente, per la sussunzione di una persona giuridica nel novero degli enti pubblici, il mero requisito teleologico della finalizzazione dell’ente al perseguimento di scopi di interesse pubblico, essendo all’uopo indispensabile la previsione legale di un regime giuridico di spessore pubblicistico (Cons. Stato, sez. VI, 11 settembre 1999, n. 1156; 11 settembre 1999 n. 1156; 28 giugno 2012 n. 3820; TAR Calabria, Catanzaro, 28 gennaio 2012 n. 126).

3.1. Ancorché la Fondazione "Bioparco di Roma” abbia natura strumentale per l’esercizio di compiti propri dell’Amministrazione Comunale, tale circostanza non è sufficiente ad imprimere alla stessa natura pubblicistica, dovendo ulteriormente rilevarsi che le finalità e le attività della Fondazione, come statutariamente previste, non rientrano nella sfera esclusiva di competenza pubblica, potendo le stesse essere perseguite anche da soggetti privati con le forme e con le modalità consentite dall’ordinamento.

3.2. Dagli elementi formali, tra i quali prioritario rilievo riveste lo Statuto, approvato dai soci fondatori, si ricava che la Fondazione "Bioparco di Roma” è un ente di diritto privato senza fini di lucro rispondente “ai principi ed allo schema giuridico di Fondazione di Partecipazione nell’ambito del più vasto genere di Fondazione disciplinato dagli artt. 12 e seguenti del Codice Civile”. La scelta del modello della fondazione quale strumento per la realizzazione delle finalità proprie del Bioparco di Roma non è, quindi, frutto di un’opzione legislativa ma il portato della scelta dei soci fondatori – tra cui il Comune di Roma - e si atteggia pertanto quale esplicazione della generale autonomia di diritto privato che l’ordinamento (art. 1, comma 1 bis,della legge 7 agosto 1990, n. 241; art. 2, ultimo comma, del codice dei contratti pubblici) riconosce anche agli enti pubblici come strumenti ordinari finalizzati al perseguimento dei fini pubblici istituzionali (Adunanza Plenaria, 3 giugno 2011, n.10; Corte Costituzionale, 24 marzo 1988, n. 396, citata), laddove la scelta del modello privato sia compatibile con il perseguimento dei fini istituzionali, nel rispetto del principio di libertà dell'iniziativa privata e della volontà delle figure soggettive sorte nell'ambito dell'autonomia privata che hanno inteso imprimersi un regime di diritto privato.

3.3. Rivestono valenza recessiva gli indici sintomatici della caratterizzazione pubblicistica dell’ente (svolgimento di funzioni pubblicistiche di competenza comunale, controllo da parte dell’Amministrazione Comunale, che ne è socio fondatore e cui è riservata la nomina del Presidente e di 4 su 5 membri del Consiglio di Amministrazione, forme di finanziamento annuale delle attività posto in prevalenza a carico dell’Amministrazione Comunale), trattandosi di indici significativi ai fini della qualificazione di un soggetto privato, ai sensi dell’art. 2, comma 26, del codice dei contratti pubblici, come organismo di diritto pubblico nel settore delle procedure di evidenza pubblica in campo contrattuale, ma inidonei a supplire alla mancanza di un fondamento legale della genesi dell’ente pubblico e a sovvertire l’espresso riconoscimento della natura privatistica dell’ente.

4.1. Dovendosi ritenere che la Fondazione Bioparco di Roma rivesta natura di soggetto privato, il che conduce a qualificare in termini privatistici, quale esplicazione dei poteri che la normativa civilistica riconosce ai fondatori dell’ente, anche la nomina e la revoca, da parte del Sindaco di Roma, quale ente pubblico socio fondatore, del Presidente del Consiglio di Amministrazione della Fondazione. La mediazione di una decisione che si concreta in un atto amministrativo – quale la gravata ordinanza di revoca della nomina del ricorrente quale Presidente del Consiglio di Amministrazione della Fondazione - è inidonea a modificare la natura giuridica della Fondazione, di stampo privatistico, e, conseguentemente, delle posizioni giuridiche coinvolte, la cui lesione è riconducibile unicamente a determinazioni che costituiscono esplicazione dell’autonomia privata riconosciuta dallo Statuto al fondatore ente pubblico, non potendo l'attribuzione della competenza in ordine alla nomina del Presidente ad un ente pubblico comportare il trasferimento (e neppure l'ampliamento) della giurisdizione in ordine alla tutela di posizioni aventi natura di diritto soggettivo.

4.2. La revoca e la nomina del Presidente di un ente privato integrano atti di autonomia privata che non partecipano della natura dei provvedimenti amministrativi e sono regolati, quanto alla loro validità ed efficacia, dalle norme del diritto privato, in guisa da generare rapporti di diritto privato e posizioni di diritto soggettivo, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario (Cassazione civile, sez. un., 26 febbraio 2004, n. 3892 Consiglio di stato, sez. VI, 11 settembre 1999, n. 1156 Consiglio di stato, sez. IV, 17 giugno 2003 , n. 3405).