Finanza di progetto e rimborso delle spese ex art. 155 cod. contratti

1.1. In tema di procedura di finanza di progetto di opere pubbliche, laddove la P.A. inviti il soggetto promotore all'adeguamento della propria proposta a seguito della presentazioni di varianti integrative e migliorative da parte di altro concorrente, il promotore è legittimato a richiedere di non partecipare alla procedura negoziata e a domandare il rimborso delle spese sostenute per la predisposizione dell’offerta, nel caso in cui non fosse risultato aggiudicatario, così come previsto dall'art. 155 D.Lgs. n. 163/2006.

1.2. Ove l'Amministrazione non provveda all'affidamento del contratto, né evada la richiesta di rimborso delle spese che il promotore di project financing ha sostenuto per la predisposizione dell’offerta, per il caso in cui non fosse risultato aggiudicatario ex art. 155 D.Lgs. n. 163/2006, il promotore può agire avverso il silenzio ai sensi dell'art. 31 c.p.a., sussistendo la giurisdizione esclusiva del G.A., ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., nella quale sono ricomprese tutte le liti rientranti nell’ambito dell’affidamento del contratto pubblico, prima della sua stipulazione. Trattasi infatti di pretesa che trova il suo fondamento nell’ambito della procedura di affidamento di cui costituisce uno dei possibili sviluppi, accanto a quello dell’aggiudicazione al promotore. Tale pretesa, avente la consistenza di diritto soggettivo, si radica all’interno del procedimento di finanza di progetto e inerisce all’aggiudicazione, che è momento precedente la stipulazione del contratto, e non all’esecuzione di quest’ultimo. Del resto, l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta e, pertanto, non coincide con il contratto (art. 11, comma 7, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163).

1.3. Nella procedura di finanza di progetto la stazione appaltante esercita poteri pubblicistici in tutta la fase antecedente l’affidamento del contratto all’aggiudicatario (T.A.R. Liguria II, 4 aprile 2014 n. 574) e, pertanto, la giurisdizione amministrativa esclusiva deve ritenersi estesa a tutte le situazioni, di diritto come di interesse, che trovino fonte in detta fase. 

1.4. Il giudice amministrativo è competente a conoscere sia della pretesa del promotore di project financing alla declaratoria dell’illegittimità dell’inerzia della P.A., avente la consistenza dell’interesse legittimo al corretto esercizio di un potere pubblico, sia della pretesa alla corresponsione del pagamento per le spese di progettazione sopportate, avente la consistenza del diritto soggettivo e qualificabile come obbligazione legislativamente posta a carico della stazione appaltante, pur se questa adempie con risorse a carico della cauzione versata dal diverso soggetto che risulti aggiudicatario al termine della procedura (art. 155, comma 4, d.lgs. 163/06 nel testo applicabile ratione temporis).

1.5. Ai sensi dell'art. 155 D.Lgs. n. 163/2006 il promotore di project financing ha diritto ad essere rimborsato delle spese di progettazione a seguito dell'affidamento delle opere a terzi operatori economici, venendo altresì posti i relativi oneri a carico di quest'ultimi. Ne consegue che il promotore, che abbia rinunciato a partecipare alla procedura negoziata, non intendendo modificare la propria offerta, è legittimato a domandare in sede giurisdizionale l'accertamento dell'obbligo della P.A. a provvedere sia all'affidamento del contratto ad altro soggetto, sia al rimborso. Obiettivo dell’azione è infatti il conseguimento di un bene della vita rappresentato dalla somma necessaria a ripagare le spese di progettazione che il promotore ha sopportato nella procedura di project financing. Con il ricorso ex art. 31 c.p.a. il promotore tende a far sì che la P.A. eserciti il suo potere pubblicistico concludendo il procedimento, poiché al termine del medesimo conseguirà tale somma di denaro. Sussiste quindi l'interesse ad agire del promotore, il quale ha partecipato al procedimento ed è stato inciso dall’azione pubblicistica, sicché la sua posizione non è qualificabile nei termini della “mera aspettativa” né dell’interesse meramente fattuale. La posizione azionata dal promotore appartiene al suo patrimonio giuridico e non è derivativa da quella del soggetto affidatario dell'appalto e il diritto vantato è direttamente connesso alla procedura espletata e viene riconosciuto e qualificato dall’ordinamento. 

1.6. L’azione della stazione appaltante nell’ambito della procedura di finanza di progetto incide sia sul promotore che sui competitori e ove il primo non risulti aggiudicatario, il diritto ex art. 155 D.Lgs. n. 163/2006 alla corresponsione delle spese sostenute per la progettazione si qualifica nei termini del diritto soggettivo verso la stessa. 

1.7. La pretesa del promotore a che la Stazione appaltante concluda la procedura e corrisponda il rimborso ex art. 155 D.Lgs. n. 163/2006 non ha il carattere della mera aspettativa né dell’interesse di fatto ma, al contrario, si qualifica come vero e proprio diritto soggettivo nei confronti della seconda e nasce nella procedura di project financing, e la sua realizzazione è subordinata alla conclusione di quest’ultima. Nel domandare la conclusione del procedimento, il promotore agisce non per un interesse altrui ma per realizzare un interesse proprio, consistente nella corresponsione del rimborso previsto dall'art. 155 D.Lgs. n. 163/2006. 

1.8. Ancorché l’interesse del promotore a conseguire il rimborso ex art. 155 D.Lgs. n. 163/2006 abbia immagine di diritto soggettivo, quest’ultimo si caratterizza in modo particolare poiché può concretizzarsi solo al termine della procedura di finanza di progetto, e quindi tramite l’intermediazione del potere pubblicistico che porti alla sua conclusione. Pertanto, fermo restando il principio secondo cui non è esperibile il rimedio dell'impugnazione del silenzio-rifiuto nel caso di inerzia dell'Amministrazione a fronte di un'istanza diretta al riconoscimento di un diritto soggettivo, dovendo, in questo caso, la tutela dell'interessato essere fatta valere mediante l'apposita azione di accertamento (cfr. Cons. St., Sez. VI, 7 gennaio 2014, n. 9), è nondimeno ammissibile l'azione avverso il silenzio quando la pretesa fatta valere in giudizio possa essere realizzata solo subordinatamente all’esercizio di un potere pubblicistico e in conseguenza del suo espletamento. L’azione del privato non riguarda in via immediata il pagamento della somma richiesta ma è diretta all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia da essa tenuta nella procedura di project; il promotore intende cioè far constare un asserito inadempimento della P.A. nell’esercizio di un potere pubblico, e il conseguimento di un vantaggio patrimoniale potrà conseguire solo all’esito dell’espletamento di detto potere. 

1.9. Sebbene il promotore, che domandi il rimborso ex art. 155 D.Lgs. n. 163/2006, miri ad un vantaggio patrimoniale, in caso di inerzia della P.A. nel concludere il procedimento, tale vantaggio non può che essere ottenuto mediante l’esercizio di un potere pubblico illegittimamente omesso: pertanto, la corretta forma processuale per verificare l’esistenza e l’illegittimità di tale omissione va correttamente identificata nell’azione ex art. 117 c.p.a.

2.1. La legge 241/1990 detta norme sullo svolgimento dell’attività amministrativa immediatamente applicabili alle amministrazioni statali ed operanti anche per le regioni e gli enti locali (cfr. art. 28 legge n. 241/1990). La durata certa e predeterminata del procedimento amministrativo costituisce una garanzia per il privato che deve essere rispettata anche da regioni ed enti locali.

2.2. In base all’art. 2 legge n. 241/1990, il termine per la conclusione di qualunque procedimento ammonta a trenta giorni salva la facoltà delle amministrazioni di determinare termini più lunghi, per i procedimenti che presentino particolare complessità. Tale disposizione ha carattere generale e non è pensabile che esistano procedure svincolate dal suo ambito di applicazione, salva l’esistenza di normative speciali. 

2.3. È vero che le disposizioni del Codice dei contratti pubblici dedicate alla procedura di finanza di progetto non individuano un termine per la sua conclusione, ma la circostanza non può essere assunta quale indice della volontà legislativa di svincolarla da qualunque termine, poiché ove non è stabilito un termine per la conclusione di un procedimento, vige la regola generale di cui all’art. 2, l. 241/1990.