Falso innocuo nelle dichiarazioni sulla moralità professionale

1.1. Il legislatore nazionale, allo scopo di incentivare il superamento degli assetti monopolistici e di introdurre regole concorrenziali nella gestione dei servizi di trasporto locale, aveva previsto, ai commi 2 e 3 septies dell'art. 18 D.lgs. 19 novembre 1997, n. 422, che le regioni e gli enti locali garantiscono, tra l’altro, il ricorso alle procedure concorsuali per la scelta del gestore, consentendo la partecipazione alle gare ai soggetti in possesso dei requisiti prescritti dalla normativa vigente, con esclusione, terminato il periodo transitorio previsto dal presente decreto o dalle singole leggi regionali, delle società che, in Italia o all’estero, gestiscono servizi in affidamento diretto o a seguito di procedure non a evidenza pubblica. Le società che fruiscono della ulteriore proroga di cui ai commi 3 bis e 3 ter dell’art. 18 del D.lgs. n. 422/1997 per tutta la durata della proroga stessa non possono partecipare a procedure a evidenza pubblica attivate sul resto del territorio nazionale per l’affidamento del servizio.

1.2. Con l’art. 61 ("Ulteriori disposizioni in materia di trasporto pubblico locale") della legge 23 luglio 2009, n. 99 ("Disposizioni per lo sviluppo e l'internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia") si è, successivamente, superata tale disciplina avendo il legislatore stabilito che alle società che in Italia e all’estero risultano aggiudicatarie di contratti di servizio ai sensi del regolamento CE n. 1370/2007 non si applica l’esclusione di cui all’art. 18 comma 2 lett. a) D.lgs. n. 422/1997. Il quadro normativo è stato ulteriormente modificato dall’art. 4 bis del D.L. 1 luglio 2009 n. 78, convertito con modificazioni in legge 3 agosto 2009 n. 102, che ha riconfermato il divieto di partecipazione alle gare in origine previsto dall’art. 18 stabilendo che alle società che, ai sensi delle previsioni di cui all’articolo 5 , paragrafi 2,4, e,5 a e all’articolo 8 paragrafo 2, del medesimo regolamento CE n. 1370/2007, in Italia e all’estero risultano aggiudicatarie di contratti di servizio al di fuori delle procedure di evidenza pubblica è fatto divieto di partecipare a procedure di gara per la fornitura di servizi di trasporto pubblico locale organizzate in ambiti territoriali diversi da quelli in cui esse operano. Si è, quindi, verificata una antinomia tra le due ultime disposizioni di legge, pur essendo le stesse entrate in vigore in tempi estremamente ravvicinati, avendo l’art. 4 bis D.L. n. 78/2009 conv. in legge n. 102/2009 confermato il divieto stabilito dall’art. 18 comma 2, D.Lgs. n. 422/1997 laddove l'art. 61 legge n. 99/2009 ne aveva escluso l’operatività. Tale antinomia deve essere risolta con la prevalenza della legge successiva nel tempo e l’abrogazione implicita, per incompatibilità, della legge precedente di contenuto opposto. A tal fine, soccorre quanto disposto nella stessa legge n. 102/2009 che, all’art. 1 comma 3, individua il termine preciso della sua entrata in vigore nell’ordinamento, ovvero il giorno successivo alla sua pubblicazione, avvenuta in G.U. n. 179 del 04 agosto 2009 di tal ché può concludersi, pacificamente, che la legge n. 102/99 sia entrata in vigore il 5 agosto 2009. La legge n. 99/2009, invece, non contenendo alcuna clausola finale che ne disciplini l’entrata in vigore, deve ritenersi vigente, secondo le regole generali, a partire dal 15° giorno successivo alla sua pubblicazione, avvenuta in G.U. n. 176 del 31 luglio 2009, ovvero dal 15 agosto 2009. Da tanto deriva, vista l’incompatibilità tra le due disposizioni, che quella successivamente entrata in vigore, contenuta nell’art. 61 della legge n. 99/2009, deve reputarsi prevalente, e che il divieto di partecipazione alle gare per le imprese già affidatarie di servizi, contenuto nell’art. 18 D.Lgs. n. 422/1997, e poi ribadito dall’art. 4 bis D.L. n. 78/2009 conv. in legge n. 102/2009, sia venuto meno con ciò consentendo alle imprese affidatarie dirette del servizio di trasporto pubblico locale la partecipazione alle gare indette dall’Amministrazione in altri bacini di traffico.

2.1. L’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 prescrive l’esclusione dalle procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi, nonché di sub-appalto o di stipulazione di contratti con i soggetti pubblici, per quei soggetti che, in presenza di una delle condizioni ivi indicate, siano privi dei requisiti di moralità e professionalità costituenti requisiti generali per la partecipazione alle gare. L’art 11 del D.l.gs n. 163/2006, tuttavia, precisa che l’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti con ciò consentendo alle Amministrazioni di effettuare tale verifica anche dopo l’aggiudicazione provvisoria.

2.2. Va privilegiata una lettura sostanzialistica dell’art 38 D.Lgs. n. 163/2006 in considerazione del fatto che il primo comma ricollega l'esclusione dalla gara al solo dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l'ipotesi della mancata dichiarazione sul possesso dei requisiti. Nulla, poi, viene detto per l’ipotesi di omessa o ritardata verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante. Da ciò può trarsi il convincimento che solo l'insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall'art. 38 può comportare l'effetto espulsivo voluto dal legislatore mentre, laddove il partecipante alla gara sia in possesso di tutti i requisiti richiesti, e la lex specialis non preveda espressamente l’esclusione in caso di mancata osservanza delle prescrizioni di cui all'art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, l'omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un'ipotesi di "falso innocuo", come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l'esclusione dalla gara. (Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829; Sez. VI 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017).

2.3. È onere del ricorrente in sede giurisdizionale, che lamenti la mancanza di dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 da parte di impresa aggiudicataria dell'appalto, dimostrare l’assenza, in concreto, dei requisiti di partecipazione in capo alla impresa aggiudicataria, che produca in giudizio la certificazione del possesso dei requisiti anche con riferimento alla persona fisica in relazione alla quale è stata omessa la dichiarazione de qua.