Emergenza rifiuti in Campania

1.1. Nelle procedure di gara pubblica, ove l’aggiudicazione provvisoria sia impugnata dal concorrente non aggiudicatario, la giurisprudenza è costante nel ritenere che l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria «…è comunque condizionata, ai fini della sua procedibilità, alla tempestiva impugnazione con motivi aggiunti anche dell'aggiudicazione definitiva che successivamente intervenga (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 27 aprile 2011 n. 2482, in questa Rassegna 2011, I, 607; Cons. Stato, Sez. V, 26 novembre 2008 n. 5485; Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2003 n. 1417, in Cons. Stato 2003, I, 651)» (così, Cons. St., Ad. Plen., n. 31/2012). La soluzione prescelta di valutare improcedibile il ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria in caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva poggia sull’idea che i due atti manifestino un’autonoma lesione all’interesse legittimo azionato dal concorrente non aggiudicatario. Epperò, l’instabilità degli effetti dell’aggiudicazione provvisoria non obbliga all’immediata impugnazione, ma facultizza alla stessa. Si tratta di due atti connotati da autonome valutazioni dell’amministrazione in merito all’esito della gara, tali che la rimozione della prima non caduca automaticamente la seconda, poiché quest’ultima non ne è l’esito ineluttabile, ma il frutto di ulteriore esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione. Pertanto, il bene della vita del concorrente che assume di essere stato illegittimamente pretermesso viene leso da due distinti provvedimenti: l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, l’ultimo dei quali cristallizza la lesione inferta al suo interesse legittimo.

1.2. Nel caso in cui l’impugnazione dell'aggiudicazione della gara provenga da un soggetto (nella specie società costituita a norma dell’art. 11 del D.L. 30 dicembre 2009 n. 195, quale affidataria della gestione del ciclo integrato della raccolta dei rifiuti in ambito territoriale provinciale) che contesti in radice la scelta della stazione appaltante di bandire la procedura di gara (nella specie gli atti con i quali l'Amministrazione comunale disponeva di procedere all’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti porta a porta e di trasporto degli stessi alla discarica con mezzi di proprietà comunale dati in comodato), la situazione è diversa da quella del soggetto che, avendo partecipato alla gara pubblica, ne contesti l'aggiudicazione provvisoria. Nel primo caso il ricorrente non contesta l’esito della gara, ma la possibilità stessa della gara, in quanto il bene della vita fatto valere è quello relativo alla possibilità di risultare affidatario diretto del servizio nel caso di mancato esercizio del potere di deroga assegnato alle amministrazioni comunali ex art. 11 comma 2-ter, d.l. 195/2009. In questo senso il rapporto tra gli atti di indizio della gara, ritualmente impugnati e l’aggiudicazione definitiva si pone nel senso di un rapporto di consequenzialità immediata, diretta e necessaria. L’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono da compiere nuove e ulteriori valutazioni discrezionali in merito alla scelta di affidare il servizio mediante gara pubblica, con la conseguenza che non occorre impugnare gli atti di aggiudicazione ove siano impugnati quelli di indizione del procedimento di gara, in quanto l’annullamento del bando di gara travolge il provvedimento di aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione di quest’ultima non determina l’improcedibilità del ricorso (cfr. Cons. St., sez. V, 8 marzo 2011, n. 1463; Id., 28 ottobre 2008, n. 5384; Id. 2482/2011). 

In base al comma 2-ter dell’art. 11, D.L. 30 dicembre 2009, n. 195, conv. in legge 26 febbraio 2010, n. 26 (recante Disposizioni urgenti per la cessazione dello stato di emergenza in materia di rifiuti nella regione Campania, per l'avvio della fase post emergenziale nel territorio della regione Abruzzo ed altre disposizioni urgenti relative alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed alla protezione civile), fino e non oltre il 31 dicembre 2012, le sole attività di raccolta, di spazzamento e di trasporto dei rifiuti e di smaltimento o recupero inerenti alla raccolta differenziata continuano ad essere gestite secondo le attuali modalità e forme procedimentali dai comuni. Tale disposizione non consente alle Amministrazioni comunali di procedere ad affidamenti all'esterno dei servizi di cui al citato comma 2-ter dell'art. 11 D.L. n. 195/2009, ancorché in armonia con le indicazioni comunitarie che spingono per la liberalizzazione del settore dei servizi pubblici locali, con una significativa apertura al regime della concorrenza tra gli operatori del mercato. La soluzione adottata dall’amministrazione comunale appare come illegittima, nella misura in cui nel corso del termine assegnato di volta in volta dal citato art. 11, muta modalità di gestione del servizio, così optando per una soluzione alternativa rispetto a quella di continuare a gestire il servizio in proprio, ovvero di affidarlo alla società costituita ai sensi dell'art. 11, comma 2, del medesimo D.L. n. 195/2009 (cfr. anche TAR Lazio, n. 7130/2011).