Discrezionalità tecnica

1.1. La giurisprudenza del G.A., dopo un’iniziale autolimitazione del proprio scrutinio al solo profilo estrinseco dell’iter logico seguito dalla p.a. nella motivazione del provvedimento, ha riconosciuto successivamente la possibilità di un sindacato intrinseco sulla c.d. discrezionalità tecnica, al fine di vagliare la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto dall’amministrazione (Cons. St., sez. IV, 9.4.1999, n. 601). A questo approdo ermeneutico la giurisprudenza è giunta sulla base del dato obiettivo, difficilmente contestabile, che la p.a., anche nell’accertamento di fatti complessi alla stregua di “concetti giuridici indeterminati” (cd. unbestimmte Rechtsbegriffe) o di “regole tecnico-scientifiche opinabili”, debba ispirarsi ad un rigore metodologico e ad una coerenza applicativa che non possono non essere suscettibili di verifica e di controllo da parte del giudice amministrativo, nel loro intrinseco svolgimento, al fine di evitare che la discrezionalità tecnica trasmodi in arbitrio specialistico. Anche materie o discipline connotate da un forte tecnicismo settoriale, infatti, sono rette da regole e principi che, per quanto “elastiche” o “opinabili”, sono pur sempre improntate ad una intrinseca logicità e ad un’intima coerenza, alla quale anche la p.a., al pari e, anzi, più di ogni altro soggetto dell’ordinamento in ragione dell’interesse pubblico affidato alla sua cura, non può sottrarsi senza sconfinare nell’errore e, per il vizio che ne consegue, nell’eccesso di potere.

1.2. Il giudice amministrativo deve poter sempre verificare, anche mediante l’ausilio della c.t.u., se la p.a. abbia fatto buon governo delle regole tecniche e dei procedimenti applicativi che essa ha deciso, nell’ambito della propria discrezionalità, di adottare per l’accertamento o la disciplina di fatti complessi e se la concreta applicazione di quelle regole a quei fatti, una volta che esse siano prescelte dalla p.a., avvenga iuxta propria principia.

1.3. Quanto all'intensità del sindacato intrinseco sulla discrezionalità tecnica, tra l'opzione ermeneutica che lo vuole “forte”, per cui il giudice può pervenire a sostituire la propria all’erronea valutazione tecnica della p.a., e l'opzione che lo vuole invece “debole”, nella giurisprudenza amministrativa è prevalente quest'ultima, nella misura in cui impedisce un potere sostitutivo del giudice, tale da sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile o il proprio modello logico di attuazione del “concetto indeterminato” all’operato dell’Autorità, potendo questi solo verificare la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell’istruttoria, l’esistenza e l’esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 21.3.2011, n. 1712).

2.1. Con specifico riferimento ai provvedimenti dell’Autorità Antitrust, la giurisprudenza amministrativa, nel tentativo di superare l’angusta e, per certi versi, riduttiva contrapposizione sindacato forte-debole, si è attestata su una linea ermeneutica secondo la quale ciò che rileva non è tanto la qualificazione del controllo come “forte” o “debole”, ma “l’esercizio di un sindacato comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere, ma di verificare – senza alcuna limitazione – se il potere a tal fine attribuito all’Autorità antitrust sia stato correttamente esercitato” (Cons. St., sez. VI, 20.2.2008, n. 595).

2.2. Il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica dei provvedimenti dell'Autorità Antitrust, ben al di là di viete e stereotipe formule definitorie, è effetto e, insieme, garanzia, a livello nazionale ed europeo, della legalità dell’azione amministrativa, sulla quale il giudice amministrativo, come ha chiarito anche la Corte Costituzionale nella sentenza n. 204/2004 e nella sentenza n. 191/2006, è chiamato ad esercitare il suo controllo quale “giudice naturale”.

2.3. Tenuto conto dell'esigenza che il pubblico potere regolatorio dell’Autorità amministrativa indipendente, da taluni definito anche “atipico” o “acefalo”, sia ricondotto e sottostia, come ogni altro, ad un principio di legalità sostanziale, non trovando esso un’espressa copertura costituzionale e suscitando, quindi, non poche riserve in ordine al fondamento della sua legalità formale, si impone al giudice amministrativo di assicurare che la legittimazione di tale potere rinvenga la sua fonte, al di là delle garanzie partecipative che agli operatori del settore sono attribuite, a livello procedimentale, nella fase della consultazione, proprio o almeno nella corretta e coerente applicazione delle regole che informano la materia sulla quale incide.

2.4. La correttezza, la coerenza, l’armonia delle regole in concreto utilizzate, il loro impiego da parte dell’Autorità iuxta propria principia, secondo, quindi, un’intrinseca razionalità, pur sul presupposto e nel contesto di scelte ampiamente discrezionali, garantiscono e, insieme, comprovano che quel settore dell’ordinamento non sia sottoposto all’esercizio di un potere “errante” e sconfinante nell’abuso o nell’arbitrio, con conseguenti squilibri, disparità di trattamento, ingiustizie sostanziali, anche e soprattutto nell’applicazione di principi o concetti che, proprio in quanto indeterminati ed elastici, in gran parte reggono, per la loro duttilità, ma condizionano fortemente, per la loro complessità, vasti e rilevanti settori sociali (principi espressi nella vicenda relativa all'impugnazione da parte di Fastweb s.p.a. della delibera n. 731/09/CONS dell’Autorità Garante per le Comunicazioni, recante la "Individuazione degli obblighi regolamentari cui sono soggette le imprese che detengono un significativo potere di mercato nei mercati dell’accesso alla rete fissa, mercati 1, 4 e 5 fra quelli individuati dalla raccomandazione 2007/789/CE").