Diritto di accesso in funzione difensiva

1.1. Ove l'annullamento in sede giurisdizionale dell'atto amministrativo impugnato intervenga dopo che il medesimo atto ha cessato di produrre i propri effetti, l’interesse alla decisione, seppur ai soli fini risarcitori, si correla ad un interesse astratto del ricorrente ad attivare in separata sede la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo leso dal provvedimento, stante l’espressa previsione di questa possibilità oggi sancita dall’art. 30 c.p.a., che ammette l’interessato a proporre la domanda risarcitoria, sia contestualmente all’azione di annullamento, che in via autonoma, ivi compresa la possibilità di introdurre la domanda risarcitoria (non formulata nel corso del giudizio di annullamento) nel termine di centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento (cfr. art. 30, commi 1, 3 e 5, c.p.a.).

1.2. Deve ritenersi che, in una concezione moderna del processo da concepire come giudizio “sul rapporto sostanziale” e non solo “sulla legittimità” dell’atto, la pronuncia del Giudice amministrativo sia, in primo luogo e necessariamente, pronuncia sulla spettanza del “bene della vita” sotteso al ricorso impugnatorio introdotto.

1.3. La verifica dell’interesse ad una sentenza di accertamento, che il Giudice è chiamato a compiere “ex officio” trattandosi di una condizione dell’azione, prescinde da una valutazione di fondatezza della domanda risarcitoria in ipotesi e in prospettiva esercitabile (vedi TAR Lombardia –Milano 4 fabbraio 2011, n. 353).

2.1. L’accesso procedimentale in funzione difensiva costituisce un “diritto” del destinatario del provvedimento finale, espressamente tutelato dall’art. 10, comma 1, lett. a), L. 241/1990. Nondimeno, non ogni omessa esibizione di qualsivoglia documento richiesto dall’interessato, per quanto acquisito e “utilizzato” dalla p.A. nel corso dell’istruttoria afferente ad uno specifico procedimento amministrativo, può di per sé tradursi in una illegittimità del provvedimento che conclude e definisce quel procedimento.

2.2. Alla luce dell’art. 21 octies, comma 2, L. 241 del 1990 e anche sulla base di argomenti logici di intuitiva evidenza, si deve ritenere che l’illegittimità del provvedimento possa derivare soltanto dalla mancata esibizione, rispetto a specifiche istanze di accesso introdotte dal privato, di documenti aventi i seguenti “requisiti”:

a) decisivi e comunque rilevanti ai fini della determinazione assunta;

b) documenti che, ove tempestivamente messi a diposizione del privato richiedente, lo avrebbero posto in condizione di introdurre nel procedimento elementi difensivi e probatori tali da condurre ad un esito procedimentale certamente diverso da quello che in concreto è stato (arg. ex art. 21 octies comma 2, L. 241 del 1990).

In sede giurisdizionale, è facoltà della p.A. intimata in giudizio, al pari di qualunque privato, produrre nel processo qualsiasi documento ritenuto utile ai fini di difesa, anche se ulteriore ed estraneo rispetto alla documentazione già formatasi ed acquisita nel pregresso procedimento amministrativo. Non vi è, in altri termini, nell’ordinamento un vincolo che limiti le facoltà difensive-probatorie dell’Amministrazione, imponendo ad essa di produrre in giudizio i soli documenti “procedimentali”, avendo (al contrario) anche l’Amministrazione, al pari di qualsiasi altro soggetto, il diritto difensivo di articolare tutte le prove che ritenga utili al fine di contrastare le deduzioni avversarie.