Dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale

Nelle gare pubbliche di appalto, quando la lex specialis preveda che ciascun concorrente è tenuto a rendere le dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 con riferimento a tutti gli amministratori muniti di poteri gestori e di rappresentanza, il che naturalmente impone ad ogni impresa di dichiarare quali e quanti fossero, all'interno della propria compagine, i soggetti dotati di tali poteri.

2.1. Nelle gara pubbliche di appalto, la dimostrazione dell’assenza di elementi ostativi alla partecipazione in capo ad uno degli amministratori della società costituisce elemento essenziale dell’offerta (o comunque è dovuta ai sensi del comma 2 dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006), sì che la sua mancanza produce l’esclusione automatica ai sensi del comma 1-bis dell’art. 46 del D. lgs. cit., anche in assenza di espressa comminatoria da parte della legge di gara, non potendosi ricorrere all'istituto del soccorso istruttorio se non a pena della violazione della par condicio in materia.

2.2. Il dovere di soccorso istruttorio? previsto dall'art. 6, comma 1, lett. b), l. n. 241 del 1990 (poi riprodotto nella materia dei contratti pubblici dall’art. 46 del relativo codice) va ricollegato alla sola esistenza in atti di dichiarazioni che siano state già effettivamente rese, senza che con ciò sia possibile integrare elementi essenziali mancanti od omessi; sì che l'art. 6 l. n. 241 del 1990 va applicato dall'amministrazione solo se gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione ad una procedura.

2.3. Il principio di soccorso istruttorio assume peculiare specificità nelle gare pubbliche, in cui l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti non può essere considerata alla stregua di un'irregolarità sanabile in applicazione dell'art. 46 del codice appalti e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali; e ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara (ex plurimis, Cons. St., V, 5 settembre 2011, n. 4981, nonché, da ultimo, Cons. Stato, V, n. 4842 del 30.9.2013).

2.4. Nelle gare pubbliche, in ipotesi di dichiarazione mancante ed inequivocabilmente richiesta dalla legge e dagli atti di gara, l'esercizio del c.d. potere di soccorso dell'amministrazione incontra l'invalicabile limite della par condicio, per definizione prevalente sul favor partecipationis.

3.1. Nelle gare pubbliche, non può essere invocato l'istituto del c.d. falso innocuo, ove siano carenti dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale quando sia stata omessa la dimostrazione da parte del soggetto, che avrebbe dovuto rendere la dichiarazione (mancanza questa assolutamente non altrimenti surrogabile), del requisito dell’assenza di precedenti ostativi alla partecipazione, di assoluto valore ai fini dalla valutazione di onorabilità dell’impresa e della stessa possibilità di contrarre con la stazione appaltante.

3.2. Nelle gare pubbliche, la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire perché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara; conseguentemente una dichiarazione che è inaffidabile perché, al di là dell'elemento soggettivo sottostante, è falsa od incompleta (o addirittura mancante), deve ritenersi di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara (Cons. Stato, V, 21.6.2013, n. 3397; Sez. V, 3.6. 2013, n. 3045; 07.05.2013, n. 2462).

3.3. Quando una impresa ometta di dichiarare alla amministrazione l'esistenza di uno o più soggetti tenuti a comprovare l'inesistenza del pregiudizio penale e solo successivamente produca il certificato del casellario penale dal quale risulti l'insussistenza di condanne penali a carico degli stessi, con ciò dimostrando di possedere sostanzialmente i requisiti per prendere parte alla procedura, non è affatto vero che non si determina alcun pregiudizio per l’amministrazione. Infatti, se l'impresa richiede, in proprio, il certificato penale, lo ottiene ai sensi dell’art. 24 del d.P.R. n. 313/2002, con un documento cioè che per sua natura non riporta le condanne eventualmente riportate con il beneficio della non menzione; certificato, questo, che non risulta dunque utilizzabile ai fini della dimostrazione dell'onorabilità dell'interessato ove la stazione appaltante, come nel caso in esame, abbia espressamente richiesto, già nel bando, di indicare anche le condanne conseguite con tale predetto beneficio della non menzione.

3.4. L'omessa produzione, in sede di gara, della dichiarazione sostituiva ex art. 47 del d.P.R. n. 445/2000, impedisce alla stazione appaltante di controllare la veridicità di quanto attestato dall'interessato. Infatti, ai sensi dell'art. 71 del d.P.R. n. 445/2000, l'amministrazione, in carenza della dichiarazione sostitutiva, non può accedere direttamente al casellario generale per ottenere un certificato penale ex art. 28 del d.P.R. n. 313/2002, recante anche le condanne riportate con il beneficio della non menzione e dunque diverso da quello rilasciato al diretto interessato; con l’effetto che non è affatto vero che la mancata produzione della dichiarazione de qua (pure a fronte dell'effettivo possesso del requisito sostanziale) sia priva di conseguenze pregiudizievoli per la stazione appaltante, venendo al contrario leso l'interesse pubblico alla celere e corretta decisione in ordine all'ammissione dell'operatore alla gara, e quindi lesi i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità (Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2013, n. 3397; 3 giugno 2013, n. 3045). Per tale ragione le offerte carenti della documentazione necessaria in relazione ai requisiti di onorabilità non possono essere integrate ex post, su intervento della stazione appaltante e comportano ope legis l'espulsione del concorrente inadempiente.