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Dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale

Contratti pubblici

Sui soggetti obbligati a rendere la dichiarazione ex art. 38 codice contratti pubblici
Cons. St., Sez. 3, Sentenza 5 April 2013, n. 01894

Principio

1. Sull'obbligo di rendere la dichiarazione circa l’assenza di pregiudizi penali da parte di tutti i soggetti che rivestono cariche societarie, alle quali per legge sono istituzionalmente connessi poteri rappresentativi e di amministrazione.
1.1. Ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. c), cod. contratti, il concorrente che si avvale di impresa ausiliaria deve attestare il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
1.2. L'art. 38, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006, la quale fa obbligo agli amministratori muniti di potere di rappresentanza di rendere dichiarazione circa l’assenza di pregiudizi penali, è stata interpretata dalla giurisprudenza, nel senso che tutti i soggetti che rivestono cariche societarie, alle quali per legge sono istituzionalmente connessi poteri rappresentativi e di amministrazione, sono tenuti a rendere la dichiarazione, senza che rilevi l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe, e tra questi, sono ricompresi i soci del Consiglio di amministrazione delle società a responsabilità limitata e delle società per azioni (C.d.S., III, 16 marzo 2012, n. 1471; IV, 3.12.2010, n. 8535).
1.3. La dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006 va resa personalmente dai soggetti indicati dalla norma, senza che possa ritenersi sufficiente la dichiarazione del legale rappresentante che attesta genericamente l’assenza di cause di esclusione a carico dell’impresa stessa, sempreché nella medesima dichiarazione siano analiticamente indicati i nominativi dei soggetti diversi dal dichiarante, per cui si attesta l’insussistenza delle cause ostative (Cfr. C.d.S., V sez., 23.6.2010 n. 3972; 20.10.2010, n. 7578).

2. (segue): con specifico riferimento ai membri di C.d.A.
L’obbligo di dichiarazione sulla c.d. moralità incombe su tutti i componenti del Consiglio di Amministrazione, anche se collegialmente, sono tutti investiti di potere gestorio. L’art. 2380-bis, 3° comma, c.c. definisce il Consiglio di Amministrazione come l’organo che si costituisce quando l’amministrazione è affidata a più persone; per legge, inoltre, il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale (articolo 2384, comma 1, c.c.) e le eventuali limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società (articolo 2384, comma 2, c.c.). 

3. (segue): con specifico riferimento ai procuratori ad negotia.
Nei riguardi dei procuratori speciali non sussiste l'obbligo di rendere dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale, stante il tenore letterale dell’art. 38, comma 1 lett. c), che ha come destinatari esclusivamente gli amministratori (Consiglio di Stato, sez. III, n. 6777 del 21.12. 2011). La norma citata richiede la compresenza, per le società di capitali, della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza e non vi è alcuna possibilità per estendere l'applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono. Si tratta, infatti, di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori. Tale interpretazione, oltre ad essere maggiormente rispondente al dato letterale del citato art. 38, evita che l'obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l'ampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti (così anche Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2011, n. 6136; 25 gennaio 2011, n. 513; 24 marzo 2011, n. 1782).

4. (segue): con specifico riguardo a terzi, compresi gli amministratori cessati dalla carica.
L'obbligo di dichiarare l'assenza dei "pregiudizi penali" è da considerarsi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche riguardo ai terzi, compresi i soggetti cessati dalla carica (Cons. St. Sez. V, 15.10.2010 e giurisprudenza ivi citata), specie quando la legge di gara non richieda la dichiarazione individuale di detti soggetti. Si è ritenuta irrilevante l'apposizione alla dichiarazione della precisazione "per quanto a propria conoscenza", in quanto discende direttamente dal dato normativo, contenuto nell'art. 47, comma 2 del D.P.R.28.12.2000, n. 445, a cui rimanda l'art. 38, la regola per cui "la dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza". Essa non può quindi considerarsi alla stregua di una esclusione di responsabilità del dichiarante, che nel rendere la dichiarazione si assume le conseguenze ad essa riconnesse, ma di un semplice richiamo al dato normativo (così Consiglio di Stato, sez. V, 20 giugno 2011, n. 3686).

5. Limiti del potere di soccorso istruttorio nel caso di inosservanza dell'obbligo di rendere dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006.
Se è vero, per un verso, che il legislatore ha introdotto il comma 1-bis all'articolo 46 D.Lgs. n. 163/2006, rendendo esplicito l'intento di ampliare il campo di operatività del c.d. "potere di soccorso" e riducendo le ipotesi di esclusione dalla gara, per altro verso, non ogni mancanza potrà essere regolarizzata, soprattutto nel caso in cui ciò dovesse tradursi in un'alterazione della regola della par condicio. La novella introdotta dall'articolo 4 d.l. 70/2011, non vale ad evitare l'esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all'obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 codice appalti, dovendosi intendere la norma nel senso che l'esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui la legge imponga "adempimenti doverosi" o introduca "norme di divieto", pur senza prevedere espressamente l'esclusione. (Cons. St., III, 14 dicembre 2011 n. 6569; Consiglio di Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471).

6. Sulla polizza fideiussoria.
Non può essere disposta l'esclusione dalla gara del concorrente che abbia allegato alla propria offerta la polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria priva della firma dell’agente apposta per quietanza del versamento del premio. Infatti, l’art. 75 cod. contratti impone di presentare la polizza, non anche la quietanza di pagamento del premio (in tal senso, Consiglio Stato, sez. V, 18 marzo 1991, n. 277).

Cons. St., Sez. 3, 5 April 2013, n. 01894
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