Dichiarazioni da parte dei procuratori speciali
Contratti pubblici
1. Aggiudicazione definitiva. Annullamento in via di autotutela. Ricorso in sede giurisdizionale limitatamente all'incameramento della cauzione. Accoglimento del ricorso. Scadenza del termine di validità della polizza fideiussoria. Appello. Interesse a ricorrere. Sussiste. 2. Cauzione provvisoria. Incameramento. Limiti. Ragionevolezza. Presupposti. Esclusione dalla gara di appalto. Atti di incameramento. Illegittimità derivata. 3. Dichiarazione sulla c.d. moralità professionale. Individuazione dei soggetti tenuti a renderla. Amministratori muniti dei poteri di rappresentanza. 4. (segue): procuratori ad negotia. Esclusione dal novero dei soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale. Procuratori muniti di poteri decisionali particolarmente ampi. Amministratori di fatto. Sono tenuti a rendere le dichiarazioni ex art. 38 cod. contratti. 5. (segue): omessa dichiarazione ex art. 38 cod. contratti da parte di procuratori speciali. Assenza di specifica comminatoria di esclusione nella lex specialis. Soccorso istruttorio. Occorre. Clausola di esclusione. Legittimità.
Cons. St., Sez. 4,
Sentenza 22 settembre 2014, n. 04733
Principio
1. Aggiudicazione definitiva. Annullamento in via di autotutela. Ricorso in sede giurisdizionale limitatamente all'incameramento della cauzione. Accoglimento del ricorso. Scadenza del termine di validità della polizza fideiussoria. Appello. Interesse a ricorrere. Sussiste.
1.1. Laddove la sentenza di I grado escluda – sia pure ai limitati e conseguenti fini dell’incameramento della cauzione – la legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva della gara, sussiste l’interesse all’impugnazione da parte della stazione appaltante, ancorché la polizza fideiussoria possa essere venuta medio tempore a scadenza.
1.2. La circostanza che possa essere scaduto il termine di validità della polizza fideiussoria e, dunque, non sia possibile, tramite l’escussione del fideiussore, l’incameramento della cauzione, non esclude ex se l’interesse alla verifica, innanzi al giudice amministrativo, della legittimità del provvedimento sul quale si fonda il diritto di credito dell’amministrazione alla riscossione di un importo pari a quello della somma da offrire a garanzia in sede di gara e che l’art. 75 d. lgs. n. 163/2006 consente che venga assicurata (anche) per il tramite di fideiussione bancaria o assicurativa.
2. Cauzione provvisoria. Incameramento. Limiti. Ragionevolezza. Presupposti. Esclusione dalla gara di appalto. Atti di incameramento. Illegittimità derivata.
2.1. Nel quadro delle sanzioni conseguenti all’esclusione, l’istituto della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, ed il suo incameramento, sussistendone i presupposti, risulta coerente con tale finalità, avendo esso la funzione di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta, sanzionando la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante. E ciò tenuto conto del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, l’operatore economico sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza.
2.2. L’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una scelta del legislatore ordinario, scelta che, considerate la natura e le finalità della detta cauzione, non può essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e contrastante con il canone della ragionevolezza (cfr. Corte Cost., 13 luglio 2011, n. 211).
2.3. L’esclusione dalla gara di appalto costituisce il presupposto perché si faccia luogo alle due ipotesi sanzionatorie previste dall’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 di modo che, mentre l’impresa ben può dolersi della legittimità dell’esclusione, in relazione alle ragioni che la giustificano, al contrario non costituisce oggetto di sindacato giurisdizionale – sotto il profilo dell’eccesso di potere - la successiva determinazione dell’amministrazione di incameramento della cauzione e di segnalazione all’Autorità garante, posto che esse costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione, con riguardo ai singoli casi concreti e/o alle possibili differenti ragioni poste a giustificazione dell'esclusione medesima (Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7263; Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 810).
2.4. Ai fini dell'applicazione delle sanzioni previste dall’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163/2006, il presupposto determinante (e dunque assorbente) è rappresentato dall'esclusione dell'impresa concorrente dalla gara pubblica. Ciò che è quindi possibile censurare, innanzi al giudice amministrativo, è la legittimità dell’esclusione, non – una volta che questa sia intervenuta (e sia ritenuta legittima) – l’adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione, essendo questi conseguenze automatiche, previste ex lege. Soltanto nell'ipotesi in cui l’esclusione disposta ex art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 venisse ritenuta illegittima in sede giurisdizionale, difetterebbe il presupposto per l’adozione degli atti di incameramento e segnalazione, che risulterebbero illegittimi in via derivata.
3. Dichiarazione sulla c.d. moralità professionale. Individuazione dei soggetti tenuti a renderla. Amministratori muniti dei poteri di rappresentanza.
3.1. Al fine di individuare la persona fisica, rispetto alla quale, nell'ambito del rapporto societario, assume rilievo la causa di esclusione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006, e, dunque, il soggetto tenuto alla dichiarazione sostitutiva, richiesta, a pena di decadenza, dal bando di gara, il criterio interpretativo da seguire consiste nel ricercare, nello statuto della persona giuridica, quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza (sul punto, anche sent. 21 dicembre 2012 n. 6664).
3.2. La verifica del possesso dei requisiti, ex art. 38 d. lgs. n. 163/2006, non è solo da riferirsi, formalisticamente, al soggetto che riveste la qualifica di amministratore ed è dotato di poteri di rappresentanza, ma a tutti quei soggetti che, per l’ampiezza dei poteri e la capacità di rappresentare la società nei confronti dei terzi, sono in grado di instaurare per essa rapporti giuridici e per essa assumere obbligazioni.
3.3. Con la locuzione di “amministratori muniti del potere di rappresentanza” l’art. 38 lett. c) cod. contratti ha inteso, riferirsi ad un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale (Cons. Stato, Ad. Plenaria, 16 ottobre 2013 n. 23).
4. (segue): procuratori ad negotia. Esclusione dal novero dei soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale. Procuratori muniti di poteri decisionali particolarmente ampi. Amministratori di fatto. Sono tenuti a rendere le dichiarazioni ex art. 38 cod. contratti.
4.1. Il procuratore ad negotia è una figura eventuale e non necessaria nell’assetto istituzionale delle società di capitali. Elemento differenziale fra gli amministratori ed i procuratori ad negotia è che ai primi è, di norma, affidata l’attività gestoria dell’impresa con potere di rappresentanza generale, mentre i secondi, oltre a derivare il proprio potere dalla volontà (di regola) degli amministratori, operano di massima nell’interesse societario per oggetto limitato e soggiacciono al controllo di chi ha conferito la procura.
4.2. Nella modulazione degli assetti societari, la prassi mostra l’emersione, in talune ipotesi, di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori. In questo caso si pone l’esigenza di evitare, nell’ottica garantista dell’art. 38, comma 1, lett. c), che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza.
4.3. Ove risulti che il procuratore speciale sia munito di poteri di rappresentanza particolarmente ampi, il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti. Detta conclusione non è smentita dall’art. 45 Direttiva 2004/18/CE, il quale anzi, facendo riferimento a “qualsiasi persona” che “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo” dell’impresa, sembra mirare, conformemente del resto all’orientamento generale del diritto dell’Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura.
5. (segue): omessa dichiarazione ex art. 38 cod. contratti da parte di procuratori speciali. Assenza di specifica comminatoria di esclusione nella lex specialis. Soccorso istruttorio. Occorre. Clausola di esclusione. Legittimità.
5.1. A causa della non univocità della norma circa l’onere dichiarativo da parte del procuratore speciale, deve intendersi che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione (Cfr. A.P. n. 10/2012).
5.2. Ove la lex specialis di gara contenga una specifica comminatoria di esclusione per le imprese che non rendano le dichiarazioni ex art. 38, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006, anche per i procuratori speciali, la clausola del bando non viola l'art. 46 D.Lgs. n. 163/2006, poiché non crea una nuova clausola di esclusione, bensì l'applicazione di una norma del codice dei contratti, resa esplicita dalla Stazione appaltante per il tramite della puntuale previsione del bando.
Cons. St., Sez. 4, 22 settembre 2014, n. 04733