Demanio aeroportuale

1.1. A seguito del recente intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea C- 100/12 – 4 luglio 2013 (soc. Fastweb c. A.S.L. di Alessandria), la quale ha interpretato l’art. 1, paragrafo 3 della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento e del Consiglio del giorno 11 dicembre 2007, deve di fatto ritenersi superato l'insegnamento espresso dal Consiglio di Stato nell’Adunanza Plenaria n. 4 del 7 aprile 2011, con il quale l’Alto consesso, rivedendo un suo precedente orientamento (A.P., n.11/2008), aveva, in materia di appalti pubblici, enunciato il principio di diritto secondo cui l’esame del ricorso incidentale volto a contestare la legittimità del ricorrente principale, perché illegittimamente ammesso alla gara, deve precedere l’esame del ricorso principale in quanto la legittimazione a reagire giudizialmente spetta esclusivamente al concorrente che legittimamente ha partecipato alla procedura di gara, così che la rilevata illegittimità del ricorrente principale a partecipare alla gara impedisce lo scrutinio delle censure al riguardo avanzate dallo stesso. 

1.2. L'insegnamento giurisprudenziale comunitario, desumibile dalla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea C- 100/12 – 4 luglio 2013, deve assumere una valenza prevalente rispetto a quella assunta dalla giurisprudenza domestica, così come, nei termini indicati dall’art. 249, comma 3, del Trattato CEE, la normativa comunitaria prevale su quella nazionale. In altri termini il giudicato nazionale, che disattende gli insegnamenti giurisprudenziali comunitari spiega, comunque, effetti esterni che vincolano il primo giudice nella definizione di altri giudizi pendenti tra le stesse parti (Corte giust., n.C-2/08, 3 settembre 2009) e, a maggior ragione, i principi di diritto espressi dal giudice comunitari devono assumere una prevalente connotazione poiché indicano il reale significato della norma comunitaria.

2.1. L’attività di gestione di area aeroportuale, ha per oggetto un bene demaniale, affidato all’ente gestore attraverso una concessione traslativa. Ciò comporta, sotto il profilo giuridico, l’esercizio di un potere pubblico, di cui l'atto concessorio è diretta espressione, funzionalmente rivolto alla esclusiva tutela dell'interesse pubblico attraverso l’esercizio di poteri autoritativi. Il tentativo di ricondurre le concessioni nell’ambito della disciplina degli accordi di cui all'art. 11 della l. n. 241 del 1990, così da svuotare di ogni aspetto autoritativo il fenomeno concessorio, non è mai stato recepito dalla giurisprudenza amministrativa, confortata in tale senso anche dall’autorevole opinione della Corte costituzionale (Corte Cost., 6 luglio 2004, n.204).

2.2. Il concessionario, in virtù della concessione, acquisisce potestà e prerogative proprie della pubblica autorità ( Cass. Civ., s.u., 22 febbraio 2007, n.4112). È, infatti, “ius receptum” il fatto che un soggetto, attributario di una concessione da parte di una pubblica amministrazione, assume la natura di sostituto di quella pubblica amministrazione e, relativamente ai poteri pubblici trasferitigli in forza del provvedimento concessorio, è esso stesso pubblica amministrazione (cfr. Cons. St., Sez. IV, sent. n. 5473/2005), così che l’utilizzazione del bene - o di una parte di esso –  non potrà, mai, formare oggetto di rapporti di natura privatistica (Cass. Civ., s.u., 4 luglio 2006, n.15217).

2.3. Una volta intervenuta la concessione di bene demaniale, anche la scelta del privato sub-concessionario deve avvenire secondo i noti moduli dell’evidenza pubblica, al fine di garantire l’osservanza anche dei principi, di derivazione comunitaria di trasparenza e non discriminazione. È fin troppo evidente infatti che dai provvedimenti concessori di beni demaniali derivano, da un lato vantaggi di tipo economico in capo al futuro sub-concessionario, dall’altro una entrata per il concessionario, con la conseguente ineluttabilità di procedure di gara che garantiscano la scelta del miglior contraente, anche in ossequio ai principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.

2.4. L’art. 705 del codice della navigazione, come modificato ed integrato dal D.Lgs. n. 151/2006, statuisce che è preciso compito del gestore aeroportuale di amministrare e gestire, secondo criteri di trasparenza e non discriminazione, le infrastrutture aeroportuali e di coordinare e controllare le attività dei vari operatori privati presenti nell'aeroporto o nel sistema aeroportuale considerato. La norma, poi, salve le competenze degli organi statali in materia di sicurezza ed ordine pubblico, difesa civile, prevenzione e lotta agli incendi, soccorso e protezione civile, indica precise ed ulteriori competenze del gestore aeroportuale.

2.5. Costituisce un dovere precipuo del gestore quello di assicurare l’efficiente ed ottimale utilizzo della risorsa demaniale, affinché la fornitura del servizio istituzionale e le connesse attività siano di livello adeguato e congruo anche in relazione alla tipologia di traffico, assicurando, peraltro, agli utenti la presenza in aeroporto dei necessari servizi di assistenza a terra - la cui disciplina è rinviata, dall'art. 706 cod. nav., alle specifiche norme di settore - attraverso la fornitura diretta o il coordinamento dell’attività dei soggetti idonei che le forniscono in autoproduzione o in favore di terzi.

3.1. Con direttiva comunitaria 15.10.1996, n. 96/67/CE, così come recepita dalla normativa nazionale nel d. lgs. n. 18 del 1999, è stata sancita la liberalizzazione del mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità al dichiarato scopo di contribuire alla riduzione dei costi di gestione delle compagnie aeree e al miglioramento della qualità delle prestazioni offerte agli utenti. La specificità del settore, ha, comunque, comportato una serie di limitazioni al libero accesso a tale mercato o all'effettuazione dell'autoassistenza, limitazioni che devono essere pertinenti, oggettive, trasparenti e non discriminatorie.

3.2. Il legislatore nazionale, al riguardo, ha individuato in modo puntuale, attraverso una elencazione tassativa, espressa nell’allegato A del d.lgs. cit., i servizi oggetto di tale limitazione. Emerge dalla complessa struttura normativa, che una parte attività di gestione aeroportuale affidata al concessionario, è un’attività libera, nei limiti previsti dalla disciplina di settore ed al contratto di concessione accessivo al provvedimento concessorio.

3.3. L’attività commerciale consistente nel posizionamento, all'interno di aeroporto di macchine avvolgi bagagli e vendita di prodotti ed accessori da viaggio, non costituisce esplicazione di un servizio pubblico, atteso che, pacificamente, lo stesso si caratterizza per essere finalizzato direttamente al soddisfacimento di bisogni di interesse generale, che, evidentemente, risultano assenti nelle attività private imprenditoriali o commerciali, ancorché queste siano indirizzate e coordinate a fini sociali ( Cass., s.u. civili, 3 agosto 2006, n. 17573). 

3.4. Nelle ipotesi di affidamento in subconcessione di bene demaniale, la natura del bene informa con le conseguenti attività che su di essa il sub concessionario svolge o intende svolgere e non già viceversa, perché, diversamente, un aspetto strumentale, incidentale ed eventuale verrebbe a prevalere sulla cogente disciplina giuridica dei beni demaniali, piegandola alle esigenze secondarie proprie dell’attività esercitata, così alterandone la natura giuridica.

3.5. I beni demaniali, come l’area aeroportuale, possono essere assegnati in uso soltanto attraverso procedure concessorie, indipendentemente dall’attività che attraverso essi si vuole esercitare che è, e rimane, nella maggior parte delle ipotesi, di natura privatistica e come tale oggetto relazioni contrattuali tra le parti.

3.6. In tema di concessione di beni demaniali, è principio tramandato quello per cui il concedente conserva intatta tutta la sua potestà sul bene demaniale affidato in concessione, ovvero in sub-concessione e che la concessione si concretizza con l’adozione del provvedimento autoritativo cui accede, eventualmente, un contratto volto a disciplinare gli aspetti privatistici della vicenda. Ne consegue che non può essere dato seguito all'orientamento giurisprudenziale secondo cui in tema di concessione in uso esclusivo a privati di beni demaniali, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario se la pretesa trovi la propria origine in un rapporto tra il concessionario e il terzo, sempre che la Amministrazione concedente resti totalmente estranea a detto rapporto derivato e non possa ravvisarsi alcun collegamento tra l'atto autoritativo concessorio e il rapporto medesimo, essendo il primo un semplice presupposto del secondo (cfr. Cass. civ., Sez. Unite, Ord. 19 dicembre 2009, n. 26823; Cons. Giust. Amm. Sic., 10 settembre 2010, n. 1197).

3.7. In tema di sub-concessione di beni demaniali, le vicende estintive del provvedimento concessorio travolgono anche il negozio intervenuto tra le parti (concessionario e sub-concessionario) ed inoltre l’autorità concedente non perde, per il solo fatto della concessione, e/o della sub-concessione, i suoi generali poteri di autotutela sul bene demaniale (Cons.St., sez.IV, 19, dicembre 1988, n.1073), sia nei confronti del concessionario che del sub-concessionario, impregiudicato il diritto di revocare, annullare ovvero modificare l’atto di concessione nei termini indicati dagli artt. 21 quinques e nonies, l. 241/1990 s.i.m. Se fosse possibile escludere l’ente concedente da ogni relazione tra il concessionario ed il terzo, si priverebbe il primo di significative potestà a tutela del bene pubblico, puntualmente previste dal legislatore nell’art. 823 c.c., unicamente per il fatto che il concessionario ha stipulato eventuali e/o pretestuose sub-concessioni.

3.8. In tema di subconcessione di bene demaniale, l'estraneità dell’Amministrazione concedente nel rapporto tra concessionario e terzo riguarda ed attiene ad aspetti marginali e residuali del solo rapporto tra concessionario e terzo che non si riferiscono e non riguardano il bene demaniale, ma attengono, esclusivamente, al rapporto sinallagmatico che presiede l’esercizio delle sole attività commerciali.

3.9. Ogni questione che riguarda la legittimità di un atto di concessione, ancorché dall’atto siano nati diritti reciproci tra le parti, afferisce ad interessi legittimi e, come tali, oggetto dello scrutinio del giudice amministrativo (Cons. St., Sez. IV, decisione n. 455 del 17 dicembre 1976). Ed è proprio in ossequio a tali principi che il legislatore ha previsto, nell’art. 133, comma 1, lettera b) cpa, che ogni questione relativa alla concessione di beni pubblici è affidata, in via esclusiva, al giudice amministrativo. Conseguentemente, nel caso di controversia afferente all'affidamento in sub-concessione di bene appartenente al demanio aeroportuale, deve essere ribadita la giurisdizione del giudice amministrativo.

4.1. L’affidamento in concessione di beni pubblici, provocando un saldo attivo nell’economia dell’Amministrazione concedente, è soggetta alla previsione di cui all’art. 37 del R.D. 23 maggio 1924, n. 87. È necessario, cioè, che la p.a., o chi per essa, provveda con “pubblici incanti”.

4.2. Con riferimento all’affidamento di beni appartenenti al demanio aeroportuale, l’oggetto di gara assume e si configura come uno dei tanti possibili modi di selezione dei concorrenti per l’affidamento del bene pubblico, sicché, quale che sia l’attività che sul bene si intende esercitare, questa non può prevalere, né condizionare la natura della concessione che è, e resta, l’utilizzazione di un’area aeroportuale demaniale.

4.3. È logico e corrisponde ai principi di economicità e par condicio, che la stazione appaltante, ferma la necessità della pubblica gara per l'affidamento di bene demaniale, possa definire la procedura di gara mutuando dall’ordinamento principi e regole che ben possono adattarsi alle concrete esigenze espresse dalla p.a. al momento di prevedere la concessione del bene pubblico. L’applicazione settoriale del codice dei contratti, anche in tema di concessioni, può essere consentito in caso di espresso riferimento e singolare previsione della conseguente normativa da parte della stazione appaltante (Cons.St., sez.V, 3 maggio 2012, n.2552).

5.1. L‘istituto dell’avvalimento è di immediata e generale applicazione secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale (Cons. St., sez. III, 18 aprile 2011 e sez. V, 23 maggio 2011, n. 3066) ed è mutuato dalla analoga struttura comunitaria, proprio perché finalizzato a consentire una reale e concreta concorrenza e favorire gli operatori economici di per sé privi di requisiti di carattere economico – finanziario, tecnico – organizzativo, consentendo a questi di avvalersi dei requisiti di capacità di altre imprese, come indicato negli articoli 47 e 48 della Direttiva 2004/18/CE (i suddetti articoli, rubricati rispettivamente “Capacità economica e finanziaria” e “Capacità tecniche e professionali” individuano i requisiti che debbono possedere gli operatori per contrarre con la p.a. e stabiliscono che un operatore economico, per un determinato appalto, può fare affidamento sulla capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi). Pertanto, la conseguente disciplina nazionale, introdotta nel nostro ordinamento giuridico dall’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006, ha, in buona sostanza, riprodotto i principi generali propri dell’ordinamento comunitario.

5.2. In tema di avvalimento, in base ai principi comunitari, espressamente recepiti nell'art. 49 D.Lgs. n. 163/2006, non opera alcun divieto di impiego, sicché ben può l’avvalimento riferirsi anche alla certificazione di qualità di altro operatore economico, attenendo essa ai requisiti di capacità tecnica (cfr. Cons.St., sez.V, 6 marzo 2013, 1368).

5.3. Nelle procedure per l'affidamento di beni demaniali, ove la lex specialis di gara rinvii all'art. 27 D.Lgs. n. 163/2006, imponendo il rispetto dei principi generali di economicità, efficacia, par condicio, deve ammettersi l’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento per la certificazione dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara.

6.1. In tema di dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale, non è sufficiente una generica e onnicomprensiva dichiarazione secondo cui i soggetti menzionati nell’art. 38 cit. non si trovano nelle condizioni ostative previste dalla legge. E’ necessario, di contro, che nella predetta dichiarazione siano indicati analiticamente e nominativamente i predetti soggetti, proprio perché la stazione appaltante possa, non solo svolgere le necessarie verifiche, prodromiche alla stessa gara, attraverso la verifica presso gli archivi pubblici, ma individuare, in caso di dichiarazioni mendaci, precise ipotesi di responsabilità (Cons.St, sez. IV, 16 novembre 2011, n. 6053).

6.2. In tema di dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale, quando esse siano omesse, non può valere il generale principio di soccorso indicato nell’avviso pubblico di gara. Infatti, tale dichiarazione, riguardando puntuali, oggettive ed incontrovertibili questioni di stato circa il possesso dei requisiti soggettivi in capo ai soggetti indicati nell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, non ammette alcuna regolarizzazione ovvero chiarimento postumo, perché, in tal caso si consentirebbe, in violazione del par condicio, non già una precisazione contenutistica, quanto, piuttosto, una vera e propria nuova produzione documentale (Cons.St., sez.V, 22 aprile, 2002, n.2191), oltre i termini perentori fissati dalla legge di gara.