Costi di sicurezza

1.1. Gli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici, nonché l’art. 26, comma 6, del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, richiedono espressamente ai concorrenti la specifica indicazione, nell’offerta, degli oneri per la sicurezza. Tale adempimento, imposto dalla legge, è posto a presidio della par condicio tra i concorrenti nonché dell’interesse dell’Amministrazione pubblica a vagliare l’affidabilità e la congruità delle offerte, e specificamente la loro idoneità a garantire la sicurezza dei lavoratori da impiegare nella commessa pubblica.

1.2. Alla luce di tale ratio legis, i costi della sicurezza costituiscono elemento essenziale dell’offerta, con la conseguenza che la loro mancata indicazione rende quest’ultima incompleta, e dunque soggetta a esclusione, a norma dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. III, sentenza 28 agosto 2012, n. 4622; nonché, Cons. Stato, sez. V, sentenza 31 luglio 2012, n. 4351). 

1.3. In difetto di una specifica previsione all’interno della lex specialis di gara, circa l’onere di esplicitare, nell’offerta, l’ammontare degli oneri di sicurezza, la lacuna della lex specialis di gara deve intendersi colmata, in via integrativa ai sensi dell’art. 1374 del codice civile, dall’applicazione delle norme di cui ai citati articoli 86 e 87 del codice dei contratti pubblici.

2.1. L’articolo 38, co. 2, lett. c) del codice dei contratti pubblici, stabilisce che le dichiarazioni, in ordine alla sussistenza dei requisiti di ordine generale richiesti, debbano essere rese dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza. Detta disposizione assolve alla precisa finalità di consentire alla stazione appaltante un controllo sull’idoneità morale dell’impresa che abbia presentato un’offerta. La verifica sulla sussistenza dei requisiti di moralità deve essere operata rispetto a tutti i soggetti, amministratori, che siano abilitati ad impegnare l’impresa nei confronti di terzi (cfr. exmultis Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471). Per questo motivo, l’articolo 38 statuisce che alla dichiarazione sostitutiva siano tenuti soltanto “gli amministratori muniti di potere di rappresentanza”, ossia coloro – tra gli amministratori – i quali abbiano il potere di spendere, all’esterno, il nome dell’impresa. 

2.2. Ancorché sia ben possibile per le società di capitali limitare od escludere il potere di rappresentanza con riguardo ad uno o più amministratori, tali limitazioni – secondo quanto prevede l’articolo 2475-bis, secondo comma, del codice civile – seppure risultino espressamente dall’atto costitutivo ovvero dall’atto di nomina dell’amministratore, non hanno, in linea di principio, efficacia esterna, ossia non producono effetti nei confronti dei terzi («salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società»). Trova applicazione prevalente, pertanto, la regola sancita dal primo comma del medesimo articolo, per la quale gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società. 

2.3. Nelle procedure di gara, non assumono, quindi, rilievo eventuali ripartizioni interne del potere di rappresentanza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sentenza 3 dicembre 2010 n. 8535). In tale prospettiva, il riferimento agli “amministratori muniti di potere di rappresentanza”, contenuto nell’art. 38, comma 2, lett. c, d.lgs. 163/2006, deve essere interpretato «nel senso che coloro i quali rivestono cariche societarie, alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione de qua, senza che possa avere rilevanza alcuna l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe» (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471, pronunciata in un caso nel quale lo statuto attribuiva la rappresentanza della società a tutti i componenti del consiglio di amministrazione, in via disgiunta tra loro, mentre una delibera interna del C.d.A. limitava il potere di un suo componente alla sola gestione di determinate attività).

3.1. Ai sensi dell’art. 41 del codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante può richiedere, ai concorrenti, la dimostrazione della propria capacità economico-finanziaria mediante presentazione di almeno due referenze bancarie, con i limiti di cui al comma 3. Il comma 2 dell’art. 41 cit. sancisce, ulteriormente, la facoltà, in capo alle amministrazioni, di richiedere requisiti di qualificazione ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti dalla legge. Secondo la giurisprudenza tale facoltà trova un limite solo nel principio di proporzionalità e ragionevolezza, in relazione all’oggetto del contratto, nonché nel divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all’art. 1, comma 2, L. n. 241/1990 (cfr. ex multis TAR Liguria, sez. II, 27 maggio 2009, n. 1238; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2010, n. 1040). 

3.2. Anche a seguito dell’introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui al comma 1-bis dell’art. 46 del d.lgs. 163/2006, è “rimasta inalterata la facoltà delle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere, a pena di esclusione, tutti i documenti e gli elementi ritenuti necessari o utili per identificare e selezionare i partecipanti ad una procedura concorsuale nel rispetto del principio di proporzionalità, ai sensi degli art. 73 e 74 del Codice dei contratti (cfr. Sez, V, 12 giugno 2012, n. 3884)” (Cons. Stato, sez. V, sentenza 18 febbraio 2013, n. 974). È dunque illegittimo l’operato della stazione appaltante laddove, pur a fronte di chiare ed inequivoche disposizioni della lex specialis, ometta di escludere dalla gara l’offerta del concorrente, cui era allegata una sola referenza bancaria conforme alle prescrizioni del disciplinare.