Contratti derivati della P.A.

In tema di giurisdizione circa l'esercizio di poteri pubblicistici intesi a travolgere atti di natura negoziale, deve anzitutto essere verificata la natura:

a) degli atti assunti dalla P.A. (nella specie Regione Piemonte) con cui è stato disposto l’affidamento nei confronti di Istituti di credito (nella specie Dexia, Merryl Linch e Banca OPI, ora BIIS), del coordinamento, organizzazione e collaborazione con il medesimo Ente del programma di emissione obbligazionaria ed oggetto della delibera di parziale annullamento d’ufficio per supposti vizi di legittimità;

b) degli atti prodromici adottati preliminarmente alla stregua di atti di gara per l’individuazione degli istituti finanziari.

2.1. Ove la P.A. avvii una gara informale per la selezione di istituti bancari relativamente al collocamento di prestito obbligazionario, invitando banche di investimento a presentare offerta per la selezione di un arranger per operazioni finanziarie e descrivendo nella lettera di invito oltre all’oggetto dell’incarico, i requisiti di capacità tecnica e i criteri di assegnazione dei punteggi, con successiva operazione di apertura delle buste e attribuzione dei punteggi con l’individuazione dei soggetti cui affidare l’incarico, si palesa una struttura tipicamente procedimentalizzata. L’individuazione del soggetto incaricato di organizzare per conto della P.A. l’intera determinazione di emissione delle obbligazioni e di attuarla sui mercati finanziari è stata preceduta da un procedimento amministrativo in cui la medesima P.A. si è autovincolata a deliberare secondo criteri predeterminati alla stregua di un ordinario procedimento di gara (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032).

2.2. Ove risulti che la stipulazione di contratti su derivati sia stata solamente ipotizzata in sede di affidamento dell’incarico di coordinamento, organizzazione e collaborazione del programma di emissione obbligazionaria, risultando altresì che la determinazione di stipulare contratti derivati è intervenuta solamente in sede di trattative tra P.A. e arrangers non essendo stata oggetto diretto del procedimento di aggiudicazione, potrebbe ritenersi esclusa la giurisdizione del giudice amministrativo a favore di quello ordinario e, nella specie, del giudice inglese per espressa attribuzione delle parti. 

2.3. In mancanza del previo espletamento di un procedimento amministrativo volto alla selezione del contraente e senza avere riguardo ad alcun vizio di tale procedimento, il provvedimento di autotutela, esercitato dalla P.A. e incidente sulla determinazione di stipulare contratti derivati, andrebbe qualificato come mero atto di recesso che incide sull’esecuzione contrattuale e riguarda vizi genetici o funzionali del sinallagma contrattuale.

3.1. In tema di procedura di gara informale per la selezione di istituti bancari relativamente al collocamento di prestito obbligazionario, potendo configurare la mancata valutazione dei costi eventuali insiti negli swap un’illegittima omessa presa in considerazione dei così detti costi impliciti, l’intera operazione consistente nel ricorso alla finanza derivata consegue pur sempre, anche se non direttamente, alla previa determinazione di affidamento della P.A. con la quale venne approvata l’emissione obbligazionaria mediante possibile ricorso all’operazione in derivati. 

3.2. Ove la P.A. esperisca una gara informale volta a individuare soggetto incaricato di organizzare per conto della P.A. l’intera determinazione di emissione delle obbligazioni e di attuarla sui mercati finanziari mediante contratti derivati, ci si trova nell’ambito di una procedura, seppure informale, finalizzata alla scelta del contraente migliore per l’amministrazione; procedura la quale, anche se vertendosi in tema di “contratti di servizi esclusi” non si applica il codice dei contratti pubblici [art. 19, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 163/2006], deve pur sempre osservare i “principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”, oltre che le disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla l. n. 241/1990 (art. 27, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 163/2006); ossia si deve seguire una procedura ad evidenza pubblica. 

3.3. In relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l'affidamento di lavori, servizi e forniture, l'amministrazione conserva il potere di annullare il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell'intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse. E il provvedimento di aggiudicazione definitiva, come anche la stipulazione del relativo contratto, non costituiscono ostacolo giuridicamente insormontabile al suo stesso annullamento, anche in autotutela, oltre che all'annullamento degli atti amministrativi che ne costituiscono il presupposto; di fronte all'esercizio del potere di annullamento la situazione del privato è di interesse legittimo, a nulla rilevando che tale esercizio, in ultima analisi, produca effetti indiretti su di un contratto stipulato da cui sono derivati diritti. 

4.1. Data la stretta conseguenzialità tra l'aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l'annullamento a seguito di autotutela della procedura amministrativa comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti, con attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ciò in virtù della disciplina introdotta dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, poi trasfusa nell'art. 122 del c.p.a., imperniata sulle esigenze di semplificazione e concentrazione delle tutele ai fini della loro effettività, dovendo precisarsi al riguardo che le disposizioni contenute negli artt. 121 e 122 del c.p.a., riferiti alle modalità di esercizio di un potere di decisione del giudice, trovano piena applicazione anche in relazione ai contratti stipulati sulla base di aggiudicazioni annullate in epoca anteriore all'entrata in vigore del citato d.lgs. n. 53/2010, purché sia ancora controversa l'efficacia del contratto, stante la loro pacifica natura processuale. 

4.2. Anche nel caso di annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione, l'annullamento comporta la caducazione automatica del contratto e le relative controversie sono devolute al giudice amministrativo (Cons. Stato: sez. III, 23 maggio 2013, n. 2802; sez. V: 7 settembre 2011, n. 5032; 14 gennaio 2011, n. 11; 20 ottobre 2010, n. 7578).

4.3. Anche la Corte di Cassazione (sez. un., 8 agosto 2012, n. 14260) ha ribadito, in tema di controversie relative a procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 244 del d.lgs. n. 163/2006 (e ora del c.p.a.), in ordine alle domande di dichiarazione di inefficacia o di nullità del contratto di fornitura alla pubblica amministrazione, nonché di ripetizione di indebito e di arricchimento senza causa, conseguenti all'annullamento in autotutela delle deliberazioni di affidamento, imponendo, tanto il medesimo diritto europeo quanto il vigente sistema interno, la trattazione unitaria delle domande di affidamento dell'appalto e di caducazione del contratto concluso per effetto dell'illegittima aggiudicazione, come anche delle domande restitutorie direttamente connesse alla declaratoria di inefficacia o di nullità del contratto stesso.

4.4. Qualora però si ritenesse che la controversia sia rivolta ad accertare le condizioni di validità e di efficacia del contratto e ad ottenerne la conseguente declaratoria, essa spetterebbe al giudice ordinario, posto che ha ad oggetto non già i provvedimenti riguardanti la scelta del contraente ma sostanzialmente il rapporto privatistico discendente dal negozio (Cass., sez. un.: 29 maggio 2012, n. 8515; 5 aprile 2012, n. 5446, ordinanza).

5.1. L’autotutela amministrativa nei confronti di atti prodromici alla conclusione di un contratto costituisce pur sempre esercizio di potere. Trattandosi di esercizio di potere (di autotutela), che si manifesta con l’emanazione di provvedimenti amministrativi, lo stesso non può che incidere su posizioni di interesse legittimo, con la conseguente giurisdizione (generale di legittimità) del giudice amministrativo.

5.2. Secondo l'ordinario criterio di riparto, spetta al giudice amministrativo conoscere dei vizi del procedimento e del provvedimento amministrativo, e al giudice ordinario dei vizi del contratto, anche quando si tratti di invalidità derivata dal procedimento amministrativo presupposto dal contratto. Tale riparto di giurisdizione non fa però venire meno l'interesse a impugnare davanti al giudice amministrativo gli atti amministrativi prodromici di un negozio privato, atteso che il loro annullamento produce un effetto viziante del negozio a valle. Con la conseguente possibilità di: azionare rimedi risarcitori, impugnare il negozio davanti al giudice ordinario, chiedere all'amministrazione l'ottemperanza al giudicato amministrativo e, in caso di perdurante inottemperanza, adire il giudice amministrativo che in sede di ottemperanza può intervenire sulla sorte del contratto.

5.3. L'annullamento degli atti del procedimento amministrativo non comporta, di regola, l'automatica caducazione del negozio giuridico a valle (così detto effetto caducante), producendo piuttosto un’invalidità derivata (così detto effetto viziante), che deve essere dedotta davanti al giudice avente giurisdizione sull'atto negoziale (Cons. Stato, ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10). Così che sui provvedimenti di autotutela avrebbe comunque giurisdizione il giudice amministrativo, mentre sulla domanda di accertamento dell’inefficacia dei contratti stipulati dopo l’emanazione dei provvedimenti annullati d’ufficio conoscerebbe il giudice ordinario.

In presenza di clausola contrattuale contenuta nei contratti swap che, derogando alla giurisdizione italiana, assoggetta la loro disciplina alla legge di un altro paese, anche in termini di giurisdizione sulle relative controversie, detta clausola non rileva allorquando l'amministrazione abbia revocato i predetti contratti nell'esercizio del potere amministrativo di autotutela e non già mediante l'esercizio di un potere negoziale di risoluzione unilaterale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032). Infatti, ai sensi dell'art. 4 della l. 31 maggio 1995, n. 218, la deroga alla giurisdizione italiana può riguardare solo le cause vertenti su diritti disponibili e quindi solo le questioni di interpretazione ed esecuzione dell'accordo (agreement), ma non può estendersi fino a comprendere anche il sindacato sul corretto esercizio del potere amministrativo; non potendo ascriversi al novero dei diritti disponibili gli interessi pubblici alla cui cura è finalizzato l'esercizio dei poteri pubblicistici accordati all’amministrazione nell'ambito dei procedimenti di gara. Con la conseguenza che la riconducibilità alla giurisdizione amministrativa della controversia relativa alla legittimità dell'esercizio concreto del potere di autotutela e alla sorte del contratto, in quanto vertente su interessi legittimi e in quanto caratterizzata da un’inestricabile commistione tra interessi pubblici e privati, implica l'irrilevanza della clausola contenuta nel contratto di swap che assoggetta detto contratto alla giurisdizione inglese.