Contrasti sulle conseguenze dell'omessa indicazione degli oneri di sicurezza.

Contratti pubblici

Premassima

1. La questione se per le procedure ad evidenza pubblica azionate nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, è rimessa all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Principio

1. La questione se per le procedure ad evidenza pubblica azionate nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, è rimessa all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Sul punto la Sezione Quinta del Consiglio di Stato, ha precisato che sebbene l’Adunanza plenaria n. 19 del 2016 ha circoscritto la portata del principio enunciato alle gare bandite nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, dichiarando espressamente di prescindere dagli effetti derivanti dal nuovo Codice, non può, tuttavia, non evidenziarsi che l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 - il quale ammette il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda” - sembra consentire, anche nella vigenza del nuovo Codice, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza. Sotto tale profilo, infatti, la circostanza che l’attuale art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, abbia statuito che sussiste per l’operatore economico l’obbligo di indicare in sede di offerta i propri costi per la manodopera e gli oneri di sicurezza aziendali non sembra rappresentare un elemento innovativo di per sé sufficiente a determinare il superamento del principio di diritto enunciato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 19 del 2016. D'altro canto, non sembra neanche che possa essere messo in discussione che l’indicazione degli oneri di sicurezza sia un obbligo previsto dalla legge a pena di esclusione. Difatti in forza della cit. norma, ex art. 95, comma 10, cit., il relativo obbligo dichiarativo si presenta idoneo ad eterointegrare il bando pur nel silenzio della lex specialis. Detta eterointegrazione non appare, tuttavia, argomento sufficiente ad escludere l’operatività del soccorso istruttorio, ma, anzi, ne costituisce il presupposto applicativo. Il soccorso istruttorio, sottolinea il Collegio, opera proprio per le c.d. irregolarità essenziali: le inosservanze dichiarative e documentali richieste a pena di esclusione. Pertanto, argomenta sul punto la Quinta Sezione, che l’esclusione del soccorso istruttorio per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza potrebbe semmai rappresentare non un elemento formale dell’offerta, ma un elemento sostanziale della stessa, con la conseguenza che l’indicazione ex post attraverso il soccorso istruttorio consentirebbe al concorrente di determinare una modifica postuma dell’offerta. Sotto tale aspetto, tuttavia, l’incondizionata qualificazione degli oneri di sicurezza in termini di elemento sostanziale dell’offerta si porrebbe in contrasto con quanto precisato dall’Adunanza plenaria nella pronuncia n. 19 del 2016, la quale ha precisato che “gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale”. Il Consesso, a tal proposito, osserva che la qualificazione dell’omessa indicazione degli oneri di sicurezza in termini di elemento formale dell’offerta imporrebbe, quindi, di consentire il soccorso istruttorio a prescindere dalla circostanza, che di per sé non appare dirimente alla luce dell’esistenza di un pacifico principio di eterointegrazione, che la lex specialis abbia richiamato o meno il relativo obbligo dichiarativo. Ed è per l'appunto a seguito di tale osservazione che si palesa un diverso indirizzo ermeneutico che differisce anche da quello accolto dalla III Sezione del Consiglio di Stato nella recente sentenza n. 2554 del 2018, ove invece, sembra attribuirsi rilievo dirimente, ai fini di ammettere o meno il soccorso istruttorio, proprio al ridetto requisito formale. Alla luce di quanto compiutamente delineato dal punto di vista logico-giuridico, la Sezione Quinta rimette all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, la questione se per le procedure ad evidenza pubblica azionate nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai ridetti oneri.