Concessione di impianti sportivi

Costituiscono indici che la giurisprudenza richiede per qualificare un’attività come servizio pubblico:

a) l’imputabilità e la titolarità in capo all’ente pubblico;

b) la sua destinazione a soddisfare interesse di carattere generale della collettività;

c) la predisposizione di un programma di gestione, vincolante per il privato incaricato della gestione, con la previsione obblighi di condotta e l’imposizione di standards qualitativi;

d) il mantenimento in capo all’amministrazione concedente di poteri di indirizzo, vigilanza ed intervento, affinché il programma sia rispettato (in questi termini, Cass., sez. un., 27 maggio 2009, n. 12252).

2.1. Gli impianti sportivi comunali rientrano nella previsione dell’ultimo capoverso dell’art. 826 cod. civ., ossia in quella relativa ai beni di proprietà dei comuni destinati ad un pubblico servizio e perciò assoggettati al regime dei beni patrimoniali indisponibili, i quali, giusto il disposto dell’art. 828, non possono essere sottratti alla loro destinazione (cfr. Cons. St., Sez. V, 6 febbraio 2013 n. 698). Su tali beni insiste dunque un vincolo funzionale, coerente con la loro vocazione naturale ad essere impiegati in favore della collettività, per attività di interesse generale.

2.2. La conduzione di impianti sportivi sottende ad attività di interesse generale, essendo sufficiente ricordare che l’ordinamento sportivo è connotato da un’organizzazione di stampo pubblicistico, con al vertice il CONI, ente pubblico, e quindi le federazioni sportive, qualificate dalla legge istitutiva di detto ente come organi dello stesso, soggetti incaricate di funzioni di interesse generale, consistenti nella promozione ed organizzazione dello sport (artt. 2, 3 e 5 legge n. 426/1942, istitutiva del CONI).

2.3. È irrilevante il riconoscimento in favore del concessionario di autonomia tariffaria per l’accesso agli impianti; detta autonomia si pone in relazione allo sfruttamento in termini economico-imprenditoriali del bene oggetto di concessione, in relazione all’attività strettamente privata che lo stesso consente e che coesiste con gli obblighi di servizio pubblico, al fine di consentire l’equilibrio complessivo della gestione e consentire al concessionario di ricavare dalla stessa un utile.

2.4. Non va qualificato come concessione d’uso di beni pubblici, bensì come concessione di pubblico servizio la concessione in uso e gestione di impianti sportivi comunali per il tennis. Oggetto di concessione degli impianti sportivi non è solo il loro uso, ma anche la relativa gestione, trattandosi di attività rivolta a finalità di pubblico interesse, consistenti nel caso di specie nella fruizione di campi sportivi.

3.1. Salvo che non sia espressamente previsto dalla lex specialis di gara per affidamento di concessione di servizi pubblici, l’avvalimento non è consentito, poiché non è sussumibile in alcuno dei principi stabiliti dall’art. 30, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006 il quale impone nella scelta del concessionario il rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità. Pur condividendo con detti principi la finalità di consentire la massima partecipazione alle gare d’appalto, l'istituto dell'avvalimento, nondimeno, non può porsi in rapporto di necessaria strumentalità con gli stessi. Esclusi evidentemente la trasparenza ed adeguata pubblicità, i principi di non discriminazione e proporzionalità attengono ai requisiti di partecipazione, imponendo che essi siano coerenti con l’oggetto del contratto posto a gara e non determinino una restrizione eccedente scopi che con la previsione di tali requisiti si vuole perseguire. Il mutuo riconoscimento ha rilievo diretto con la creazione di un mercato unico europeo, nel quale le imprese site in ciascuno stato membro possano concorrere a procedure di affidamento indette in altri paesi europei in condizioni di parità con quelle dove si svolge la gara, sulla base del previo riconoscimento, da parte di ciascuno Stato membro, delle altrui normative e procedure cui è subordinato sul piano interno il riconoscimento e l’attribuzione di qualificazioni ed attestazioni di capacità e qualità degli operatori economici. L’avvalimento ha rilievo una volta appurato che le precondizioni, irrinunciabili in un mercato comune, sono state rispettate nella conformazione della legge di gara, consentendosi quindi la più ampia partecipazione alle imprese europee. Ciò, del resto, si evince dallo stesso art. 30, comma 3, in esame, il quale dopo avere richiamato i ridetti principi, impone lo svolgimento di una gara informale con la partecipazione di almeno cinque soggetti “se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione”. 

3.2. Nelle procedure di scelta del concessionario di servizi pubblici, è esclusivamente nell’ambito dell’individuazione dei requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura di gara che va apprezzato il rispetto dei principi di cui all'art. 30, comma 3, cod. contratti, mentre l’avvalimento dà luogo ad una scelta discrezionale ulteriore dell’amministrazione concedente, non imposta dalla disposizione in esame, di consentire la partecipazione a soggetti non singolarmente in possesso di detti requisiti. Il che, oltretutto, si pone in stretta correlazione con la caratteristica fondamentale dell’istituto concessorio, ravvisabile nella sostituzione del privato concessionario all’amministrazione. Infatti, se la spinta comunitaria all’apertura al confronto competitivo di attività di pertinenza di quest’ultima suscettibili di sfruttamento economico ha condotto all’assimilazione dell’istituto concessorio, una volta tipicamente espressivo di discrezionalità amministrativa, alle regole dell’evidenza pubblica proprie degli appalti, la limitazione di tale travaso, quale fissata dall’art. 30, comma 3, in commento, si spiega con la necessità di mantenere in capo all’amministrazione un margine di manovra, pur nell’ambito dei suddetti principi, in sede di definizione delle caratteristiche del potenziale concessionario.

3.3. Nelle procedure di scelta di concessionario di servizi pubblici, l'istituto dell'avvalimento non può è impiegato al fine di comprovare un requisito di carattere soggettivo (nella specie quello dell'esperienza nell'attività affidata). Ciò in quanto deve ritenersi che, in virtù della volontà contrattuale manifestata dall’amministrazione concedente nel bando di gara, il requisito dell’esperienza sia stato correlato, in coerenza con l’intuitus personae che connota l’istituto della concessione amministrava, alle qualità del privato contraente, conseguentemente essendone esclusa la deducibilità in obligatione ai sensi degli artt. 1173 e 1321 cod. civ. (cfr. al riguardo quanto stabilito nella sentenza di questa Sezione, 5 novembre 2012, n. 5595). Visto in termini di teoria generale di diritto dei contratti pubblici, attraverso tale (insindacabile) scelta l’amministrazione ha inteso elevare l’esperienza a requisito di idoneità professionale, non comprovabile tramite avvalimento.