Commercio su aree pubbliche

1.1. Le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretarle nel senso che la comunicazione è superflua, con prevalenza dei principi di economicità e speditezza dell'azione amministrativa, quando l'interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende che conducono all'apertura di un procedimento con effetti lesivi nei suoi confronti (in questo senso Cons. St., Sez. IV, 15 dicembre 2011, n. 6618).

1.2. La comunicazione di avvio del procedimento deve ritenersi superflua quando: l'adozione del provvedimento finale è doverosa, oltre che vincolata, per l'Amministrazione; i presupposti fattuali dell'atto risultano assolutamente incontestati dalle parti; il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili; l'eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell'obbligo formale di comunicazione, non priverebbe l'Amministrazione del potere o addirittura del dovere di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto, anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti giuridici.

In tema di esercizio del commercio su aree pubbliche, l'art. 40, comma 7°, L.R. Toscana n. 28/2005 stabilisce che «per motivi di pubblico interesse, di ordine pubblico e sicurezza o di igiene e sanità pubblica, resta salva la facoltà del comune di trasferire o modificare l'assetto del mercato, posteggi fuori mercato e fiere. Al riguardo il comune consulta le organizzazioni e le associazioni di cui al comma 3 e definisce con cui termini per le nuove collocazioni»; l'onere di garantire la partecipazione al procedimento può quindi ritenersi assolto ove risulti che l'Amministrazione comunale, al fine di pervenire ad una soluzione condivisa, abbia lungamente dialogato con le associazioni sindacali di categoria degli operatori del mercato su area pubblica i quali, per tale motivo, anche a prescindere dal riferimento normativo accennato, sono certamente venuti a conoscenza del procedimento di modifica dell'assetto del mercato stesso.

3.1. Le scelte di pianificazione e programmazione della pubblica amministrazione, anche per quanto riguarda la disciplina del commercio, rientrano nell'ambito della discrezionalità propria dell’amministrazione competente e possono essere sottoposte al vaglio della giustizia amministrativa solo per palese arbitrarietà, illogicità, manifesta ragionevolezza o errori di fatto (Consiglio Stato, sez. V, 6 luglio 2010, n. 4319). In particolare, l'ente locale è titolare del potere di programmazione dell'assetto del territorio e della potestà discrezionale di pianificazione delle aree da destinare all'esercizio del commercio al dettaglio su suolo pubblico (T.A.R. Lombardia, Brescia, 12 gennaio 2007, n. 6).

3.2. L'esercizio del commercio su aree pubbliche comporta un utilizzo permanente, a fini privati, di spazi pubblici sottratti all'uso comune, e può pertanto svolgersi in regime di concessione solo nelle zone previamente individuate come idonee dall'amministrazione comunale, tenendo conto anche dell'esigenza di definire una coerente pianificazione delle attività che si svolgono nei centri storici e, in particolare, nelle aree di maggiore pregio storico-artistico, archeologico, architettonico, monumentale, nell'ottica di salvaguardare primariamente gli interessi di tutela e fruizione del patrimonio culturale, storico, artistico, ed architettonico (T.A.R. Veneto, sez. III, 18 giugno 2009, n. 1838).

L’art. 32, comma 2, L.R. Toscana n. 28/2005, il quale prevede che «la concessione di posteggio ha durata decennale ed è tacitamente rinnovata alla scadenza», viola l'art. 16 D.Lgs. n. 59/2010 (recante l’attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno), il quale, dopo aver premesso che «nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attività di servizi sia limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, le autorità competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalità atti ad assicurarne l'imparzialità, cui le stesse devono attenersi», stabilisce, al comma 4, che «nei casi di cui al comma 1 il titolo è rilasciato per una durata limitata e non può essere rinnovato automaticamente, né possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente o ad altre persone, ancorché giustificati da particolari legami con il primo». Il contrasto tra disciplina regionale e quella nazionale e comunitaria, è stato risolto dalla Corte costituzionale, con sentenza n. 291 del 19 dicembre 2012 (sul ricorso proposto in via principale dal Presidente del Consiglio dei Ministri), la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del’art. 6 della l. reg. n. 63 del 2011 che disponeva la non applicazione al commercio su aree pubbliche del citato art. 16 d.lgs. n. 59/2010.