Clausole di gara ambigue

1. Nelle gare pubbliche di appalto di forniture di beni da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione di gara d'appalto, nello svolgimento dei suoi compiti, può fornire chiarimenti sulle eventuali clausole ambigue contenute nelle disposizioni di gara e può anche valutare la possibile equivalenza delle soluzioni tecniche proposte dalle imprese partecipanti, ai sensi dell'art. 68, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ma non può modificare le disposizioni già dettate per lo svolgimento della gara e, quindi, ammettere alla gara imprese che hanno proposto soluzioni tecniche che non rispettano i requisiti minimi che erano stati richiesti dalla lex specialis (Cons. St., sez. V, 8 aprile 2014, n. 1666; Tar Lazio, sez. III, 16 giugno 2014, n. 6325). Diversamente, infatti, la stazione appaltante si discosterebbe dalla lex specialis di gara alla quale invece essa è obbligata ad attenersi. 

2. Nelle pubbliche gare di appalto, le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non vincolano soltanto i concorrenti, ma la stessa Amministrazione che non può sottrarsi alla loro puntuale applicazione, salva la facoltà di annullare o ritirare il bando nell'esercizio del potere di autotutela; di conseguenza, una volta fissate espressamente nel bando di gara e nel disciplinare di gara le regole della procedura l'Amministrazione non può sottrarsi alle conseguenze che derivano dalla erronea ed illegittima applicazione di quella disposizione, disapplicandola (Tar Lecce 29 maggio 2014, n. 1311).

3. Nelle pubbliche gare di appalto, non è consentito alla Commissione di gara modificare la clausole della lex specialis di gara mediante chiarimenti forniti ad un'impresa concorrente, quand'anche di tali chiarimenti avrebbe potuto avvantaggiarsi non solo questa, ma ogni partecipante, a conclusione di un personale calcolo di convenienza; tramite il c.d. chiarimento viene in effetti ad essere modificato dalla stazione appaltante, nel corso del procedimento, il testo della lex specialis, trasformando una regola espressamente imposta a pena di esclusione in mera facoltà per i partecipanti, e quindi incorrendo in una illegittimità che è conseguenza di un comportamento vietato alla stazione appaltante – rigorosamente obbligata al rispetto e all’applicazione delle regole che ha dettato ed imposto prima di tutto a sé stessa e poi ai concorrenti - e che prescinde dai potenziali vantaggi che da tale comportamento potrebbero ricavare i concorrenti. Il rimedio ai ripensamenti maturati dalla stazione appaltante nel corso del procedimento è l’annullamento d’ufficio della lex specialis, che comporta la soppressione della gara e, all’occorrenza, la sua emendata riproposizione.