Cessione d'azienda successiva alla partecipazione alla gara d'appalto
Contratti pubblici Giustizia amministrativa
Legittimazione ex art. 102, co. 2, c.p.a. del cessionario del ramo d'azienda trasferito dalla società offerente. Verifica dei criteri di ammissibilità del cessionario alla gara ex art. 51 D.Lgs. n. 163/2006. Esclusione, ai sensi dell'art. 38 D. Lgs. n. 163/2006, della società ammessa a procedura di concordato preventivo.
Cons. St., Sez. 6,
Sentenza 16 maggio 2013, n. 02661
Principio
1. Sussiste la legittimazione, ai sensi dell’art. 102 c.p.a., del cessionario del ramo d’azienda trasferito dalla società offerente che aveva originariamente impugnato gli atti di gara.
1.1. Alla luce del disposto dell’art. 102, comma 2, cod. proc. amm., è legittimato a proporre appello avverso la sentenza che ha rigettato la domanda di annullamento di atti di gara il soggetto che sia intervenuto ad adiuvandum nel giudizio di primo grado, in qualità di cessionario del ramo d’azienda avente ad oggetto il complesso aziendale relativo al settore che costituiva l’oggetto dell’attività d’impresa del ricorrente originario.
2. Sui criteri di ammissibilità alla gara d’appalto ex art. 51 D. Lgs. n. 63/206 del soggetto cessionario dell’azienda.
2.1. L’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006 subordina l’ammissione alla gara del soggetto cessionario all’accertamento, da parte della stazione appaltante, “sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 62”, cosicché il cessionario è titolare di una situazione giuridica di aspettativa subordinata alla positiva verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante.
2.2. La fattispecie, sotto il profilo processuale, è sussumibile sotto l’art. 111 cod. proc. civ. (da ritenersi operante anche nel processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39, comma 1, cod. proc. amm.), applicabile anche alle ipotesi di acquisto del diritto controverso subordinato a condizione, che vale a qualificare la posizione giuridica acquisita dal successore sub specie di aspettativa e dunque di posizione giuridica qualificata (e non già di situazione di mero fatto), idonea a integrare, sotto un profilo processuale, quella “posizione giuridica autonoma” che legittima l’interveniente a proporre l’appello (a prescindere dal rilievo che la legittimazione all’impugnazione del successore a titolo particolare trova una sua fonte speciale diretta nell’art. 111, comma 3, cod. proc. civ.).
3.
Non è previsto un termine di legge entro il quale la stazione appaltante
ha l’onere di verificare la sussistenza dei requisiti di cui all’art.
51 D.Lgs. n. 163/2006 in capo al cessionario.
3.1. Nel
caso in cui, al momento dell’aggiudicazione della gara, la stazione
appaltante non abbia ancora provveduto alla verifica dei requisiti di
cui all’art. 51 D.Lg.s n. 163/2006 in capo al soggetto cessionario e
(non sussistendo i presupposti per l’aggiudicazione né in favore della
cedente né in favore della cessionaria) la gara venga dunque aggiudicata
al secondo classificato, deve escludersi una situazione di ritardo
ingiustificato della stazione appaltante se la cessione del ramo
d’azienda e il subentro della cessionaria sono la conseguenza di eventi
verificatisi nell’imminenza della chiusura della gara (non sospesa in
sede cautelare).
3.2.
Infatti, in assenza di un termine di legge per le valutazioni della
stazione appaltante, quest’ultima deve ritenersi esonerata dal prendere
in considerazione sopravvenienze di questo tipo, qualora posti in essere
in extremis, non potendo i tempi di perfezionamento di una procedura di
gara per l’affidamento di un’opera pubblica essere subordinati a eventi
negoziali sopravvenuti di pura indole privatistica, rimessi alla libera
iniziativa dalle parti.
4. Sulla sopravvenuta carenza di interesse della società che, dopo aver promosso l’impugnativa avverso la sua esclusione dalla gara d’appalto, venga ammessa a procedura di concordato preventivo.
4.1. Deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, il ricorso avverso l’atto di esclusione dalla gara d’appalto promosso da una società successivamente ammessa a procedura di concordato preventivo, atteso che l’art. 38, comma 1 lett. a), del D.Lgs. n. 163/2006 sancisce l’esclusione dalle gare d’appalto degli imprenditori in stato di fallimento o sottoposti ad altra procedura concorsuale presupponente uno stato d’insolvenza (quale il concordato preventivo), per l’ovvia esigenza di garantire l’affidabilità economica dell’esecutore contrattuale dell’Amministrazione.
4.2. Infatti, a seguito dell’ammissione a procedura di concordato preventivo, la società ricorrente non sarebbe comunque potuta divenire aggiudicataria della gara, con conseguente carenza d’interesse ad impugnare il provvedimento di esclusione.
Cons. St., Sez. 6, 16 maggio 2013, n. 02661