Cauzione provvisoria

Il divieto di avvalimento parziale previsto dall’art. 49 comma 6 del D. Lgs. 163/2006 (secondo cui “Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione”), non si estende agli appalti diversi da quelli di lavori. A tale conclusione si perviene, sia alla luce del tenore letterale della norma in questione, che fa riferimento ai soli “lavori”, sia in considerazione delle genesi storica dell’attuale formulazione del comma 6 dell’art. 49, formulazione introdotta con il terzo decreto correttivo del Codice dei Contratti (d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152) per conformare l’ordinamento interno alla contestazione formulata dalla Commissione europea con nota C(2008)0108 del 30 gennaio 2008 circa un recepimento eccessivamente restrittivo dell'istituto dell’avvalimento previsto dalla direttive comunitarie nel codice degli appalti (cfr. AVCP, pareri n. 163 del 21.09.2011 e n. 61 del 07.04.2011; nonché TAR Lazio-Roma, sez. III, 29 marzo 2012 n. 3006).

2.1. In base all’art. 75, comma 8, del Codice dei Contratti pubblici “l'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario”. 

2.2. Anteriormente alla novella di cui all’art. 46, comma-1 bis, del Codice dei Contratti (inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del decreto legge 13 maggio 2011 n. 70), la quale ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione, la prevalente giurisprudenza riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serietà dell’offerta, costituisse parte integrante dell’offerta stessa e non elemento di corredo, sicché si affermava che la mancata produzione della garanzia giustificava l’esclusione dalla gara (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746).

2.3. A seguito della novella del 2011 la più recente giurisprudenza ha chiarito che la disposizione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell’art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493, in termini, TAR Napoli, sez. I, 9 gennaio 2013, n. 212; T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011 n. 1376 e T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011 n. 1396). L'art. 75, comma 8, codice dei contratti sanziona con l’esclusione dalla gara la sola ipotesi in cui manchi la produzione della cauzione cosiddetta “definitiva” (o meglio l’impegno del garante a prestarla in caso di aggiudicazione). Analoga sanzione non è stata, invece, riprodotta nè estesa alla diversa ipotesi della mancanza o irregolarità della cauzione “provvisoria”. Persino la totale mancanza della cauzione provvisoria costituisce una mera irregolarità sanabile.

2.4. È nulla, ai sensi dell’art. 46, comma 1 –bis del codice dei contratti pubblici, la clausola della lex specialis di gara nella misura in cui si presti ad essere interpretata nel senso di sanzionare con l’esclusione dalla gara la mancata produzione in originale della cauzione provvisoria. Così interpretata, infatti, essa eleva a causa di esclusione una fattispecie che la legge considera una mera irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

È valida ed efficacia la polizza fideiussoria che sia sottoscritta dalla impresa assicuratrice e non dall'impresa concorrente alla gara. Il contratto di fideiussione, in quanto contratto a favore del terzo con obbligazioni a carico del solo proponente, interviene tra il garante e il beneficiario e si perfeziona con la comunicazione a quest’ultimo (art. 1333 c.c.), mentre il soggetto garantito non è parte necessaria del contratto, perché la fideiussione è efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936, comma 2 c.c.).