Casellario informatico

1.1. Le annotazioni nel casellario informatico non sono escludenti per sé ma in quanto ricadano in una delle ipotesi di esclusione previste dall’art. 38 del Dlgs. 163/2006. Più precisamente, le annotazioni danno efficacia erga omnes a fatti escludenti che in origine hanno riguardato una singola stazione appaltante, purché tali fatti corrispondano puntualmente alle categorie dell’art. 38 del Dlgs. 163/2006. Inoltre, anche quando tale corrispondenza sussista, alcune circostanze possono aver perso rilevanza o possono essere diversamente qualificate per via del tempo trascorso e di elementi sopravvenuti: in questi casi è consentito superare l’effetto escludente dell’annotazione, ma è necessaria una specifica motivazione.

1.2. Data l’importanza delle annotazioni, l’omessa indicazione del contenuto delle stesse nella domanda di partecipazione alla gara è causa immediata di esclusione, e se dipende da dolo o colpa grave provoca, una volta annotata, l’interdizione automatica dalle gare per un anno ai sensi dell’art. 38 comma 1-ter del Dlgs. 163/2006. 

L’annotazione di gravi infrazioni relative alle norme sulla sicurezza e a ogni altro obbligo lavorativo, nonché alla disciplina previdenziale, costituisce causa di esclusione ai sensi dell’art. 38 comma 1-e-i del Dlgs. 163/2006. Nondimeno, ove il soggetto che si è reso responsabile della violazione non sia stato il soggetto consortile, né una delle imprese consorziate indicata come esecutrice dei lavori, ma un’impresa designata da quest’ultima, tale catena di collegamenti diluisce la responsabilità del soggetto consortile la quale assume carattere indiretto (negligenza o difetto di vigilanza nella scelta e nella gestione dei collaboratori). In siffatta ipotesi, la violazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro e di contribuzione previdenziale non ha effetto escludente automatico sul soggetto a monte, non direttamente coinvolto nella gestione dei lavoratori, ma costituisce un indice di inaffidabilità che può assumere rilievo qualora questi inconvenienti si ripropongano con una certa frequenza, evidenziando lacune nell’organizzazione consortile.

3.1. L’esistenza di un grave errore professionale è escludente ai sensi dell’art. 38 comma 1-f del Dlgs. 163/2006. L’annotazione costituisce una base sufficiente per l’esclusione, se il fatto è descritto con chiarezza e non è troppo lontano nel tempo. La proposizione di un ricorso non sospende da sola l’efficacia dell’annotazione: per ottenere questo risultato è necessario che la ditta interessata chieda all’AVCP di registrare la pendenza della lite e di apporre una clausola di provvisoria sospensione degli effetti dell’annotazione.

3.2. Nel caso in cui venga contestato in sede di gara un grave errore professionale, la ditta interessata può cercare di dimostrare che la risoluzione del contratto o comunque l’episodio annotato nel casellario informatico non abbia in concreto un rilievo tale da meritare la qualificazione di errore professionale grave. L’onere della prova è a carico della ditta interessata, ma la stazione appaltante ha l’obbligo di valutare attentamente tutta la documentazione prodotta sull’episodio annotato e di chiedere se necessario chiarimenti e integrazioni (in questo senso si può leggere l’inciso “accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante” inserito nell’ultima parte dell’art. 38 comma 1-f del Dlgs. 163/2006).

3.3. La decisione di qualificare un episodio della storia professionale delle imprese come negligenza o grave errore professionale ai sensi dell’art. 38 comma 1-f del Dlgs. 163/2006 è assistita dall’ampia discrezionalità di apprezzamento riconosciuta alla stazione appaltante. Quest’ultima infatti è l’unico soggetto titolato a individuare il punto di rottura del rapporto fiduciario (v. Cass. civ. SU 17 febbraio 2012 n. 2312). La medesima facoltà spetta alle amministrazioni diverse dall’originaria stazione appaltante, le quali sono chiamate a stabilire, in rapporto alle rispettive esigenze, il significato e il limite di tollerabilità della deviazione rispetto alla corretta condotta contrattuale.

L’art. 122 coma 7 del Dlgs. 163/2006 con riferimento ai lavori di importo complessivo inferiore a € 1.000.000 ammette il subappalto nel limite del 20% dell’importo. Allorquando un'impresa concorrente manifesti in sede di offerta l'intenzione di subappaltare “nei limiti di legge consentiti (30%)”, tale formulazione dell'offerta non può costituire motivo di esclusione. È evidente che l’intenzione dell'impresa offerente è quella di indicare la massima percentuale di subappalto ammessa dalla legge. Il significato dell’offerta non è quindi ambiguo o contraddittorio. Compreso il significato, la riduzione dell’offerta entro i limiti di legge (correzione dell’errore di diritto) è un’operazione interpretativa del tutto legittima, ed è anche doverosa per la commissione di gara, a tutela del principio di massima partecipazione.

La disciplina che favorisce l’inserimento lavorativo dei disabili (legge 12 marzo 1999 n. 68) ha carattere generale e trasversale, ed è quindi applicabile anche ai consorzi di cooperative che intendano ottenere l’aggiudicazione di appalti pubblici per sé o per le cooperative rappresentate. Quando però non risulti superata la soglia di 15 dipendenti, non sussiste l’obbligo di rispettare le quote di assunzioni previste dall’art. 3 della legge 68/1999.

6.1. La dichiarazione sostitutiva sui precedenti penali ex art. 38 comma 1-c del Dlgs. 163/2006 viene resa ai sensi del DPR 28 dicembre 2000 n. 445 ed è quindi esposta alla sanzione della decadenza dai benefici ex art. 75 del medesimo testo normativo. 

6.2. Nelle gare pubbliche, nel caso in cui l'offerta sia formulata da un soggetto consortile, la dichiarazione sul possesso dei requisiti morali deve essere resa sia dal consorzio sia dall'impresa consorziata esecutrice dei lavori. L’impresa esecutrice dei lavori non può infatti utilizzare il consorzio a cui aderisce come uno schermo per eludere le norme sui requisiti soggettivi di partecipazione alle gare. D’altra parte il ruolo di rappresentanza e garanzia svolto dal consorzio nei confronti delle imprese associate all’interno della procedura di gara deve sottostare al dovere di trasparenza, in modo che la posizione di contraente sostanziale, ossia di esecutore dei lavori, non sia attribuita a un soggetto che non avrebbe potuto partecipare alla procedura.

6.3. L’incompletezza e la non veridicità delle dichiarazioni sui precedenti penali degli amministratori rappresentano difetti che, pur essendo di natura formale, conducono all’esclusione dalla gara, sia per violazione dell’art. 38 comma 2 del Dlgs. 163/2006 sia in conseguenza del disposto dell’art. 75 del DPR 445/2000 (v. CS Sez. V 28 settembre 2012 n. 5133; TAR Brescia Sez. II 5 giugno 2012 n. 994; TAR Brescia Sez. II 12 aprile 2011 n. 533).