Azioni reciprocamente escludenti

1.1. Dal dictum dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011 consegue che l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve precedere quello del ricorso principale, indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte. 

1.2. In tema di c.d. azioni reciprocamente escludenti, non può darsi generalizzato ingresso all'orientamento manifestato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 4 luglio 2013 - causa C 100/12, in quanto riguarda la particolare ipotesi di due soli partecipanti alla gara che hanno sollevato, in sede processuale, identici motivi di esclusione reciproca fondati sul contenuto specifico dell’offerta (vd. Tar Reggio Calabria, 19 novembre 2013, nn. 605, 614 e 619). Sebbene detta pronuncia non potrà non stimolare ulteriori riflessioni sul tema delle c.d. azioni reciprocamente escludenti, anche in virtù del fatto che la questione è stata, nel frattempo, nuovamente rimessa sia all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (vd. ordd. n. 2059/2013 della V sezione e n. 2681/2013 della VI) che alla Corte di Giustizia (cfr. CGA, ord. 17 ottobre 2013, n. 848)” (Tar Reggio Calabria, n. 605/13), non vi sono valide ragioni per discostarsi allo stato dai principi affermati dall’Ad. Plen. n. 4/2011.

1.3. In tema di c.d. azioni reciprocamente escludenti, anche nel caso in cui sia in contestazione una procedura di gara con due sole imprese partecipanti, le censure articolate nei rispettivi ricorsi riguardano aspetti diversi, sicché manca quell’analogo interesse legittimo all’esclusione dell’altro che il giudice europeo identifica nella proposizione di ricorsi poggianti su “identici motivi”.

1.4. Nelle gare pubbliche, quando il bando di gara richieda, con riferimento alla capacità tecnica, l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per attività oggetto della fornitura o in uno dei registri professionali o commerciali di cui all’allegato XI C del D.lgs. n. 163/06, tale requisito, avendo natura soggettiva, non può essere oggetto di avvalimento. 

2.1. Per quanto il ricorso all'istituto dell'avvalimento non trovi ex art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006 espressi limiti in ordine ai requisiti acquisibili da altro operatore economico, nondimeno esistono condivisibili perplessità in ordine alla possibilità di un suo utilizzo generalizzato (cfr. atto di Determinazione n. 2 del 1° agosto 2012 dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, ripreso e ribadito nella deliberazione n. 28 del 19 giugno 2013, in cui sono chiariti alcuni punti riguardanti l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento).

2.2. Deve darsi continuità all'orientamento espresso dall'AVCP in tema di avvalimento, secondo cui per partecipare ad una procedura selettiva per l’affidamento di un contratto di appalto pubblico è necessario che un concorrente sia qualificato, cioè in possesso di determinati requisiti richiesti dal bando. Questi si distinguono in due macro categorie: requisiti “generali” o “soggettivi” e requisiti “speciali” o “oggettivi”. I primi, attenendo alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per essi è possibile ricorrere all’avvalimento; i secondi fanno riferimento alle caratteristiche dell’operatore economico considerato sotto il profilo dell’attività espletata e della sua organizzazione. A quest’ultima categoria appartengono i requisiti di capacità economico-finanziaria ed i requisiti di capacità tecnico-organizzativa che, di regola, possono formare oggetto di avvalimento.

2.3. Ancorché non sia sempre agevole stabilire a quale delle due macro-categorie di requisiti (requisiti “generali” o “soggettivi”, da un lato, e requisiti “speciali” o “oggettivi”, dall'altro) è da ricondurre uno specifico requisito, nell'ipotesi di iscrizione alla Camera di Commercio si è alla presenza di un requisito non passibile di avvalimento. Ciò in quanto l'iscrizione alla CCIAA rappresenta l’adempimento di un obbligo posto dagli artt. 2195 e ss. del codice civile che garantisce la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non può, quindi, essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma (cfr. Atto di Determinazione n. 2 del 1° agosto 2012 dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici).

2.4. In tema di gare di appalto pubblico, anche se all'istituto dell'avvalimento deve ormai essere riconosciuta portata generale, resta salva, tuttavia, l'infungibilità dei requisiti ex artt. 38 e 39 del codice dei contratti, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l'Amministrazione tra cui proprio l’iscrizione camerale (così Cons. St., V, 10 luglio – 5 novembre 2012, n. 5595).

3.1. In tema di contratto di avvalimento, in base all'art. 88, comma 1°, d.P.R. n. 207/2010, il contratto di avvalimento, che presenti un tenore generico, senza la precisazione degli elementi qualificanti per dimostrare l'effettiva attribuzione del requisito (mezzi, personale, organizzazione, conoscenze), si presenta incapace di integrare uno schema minimale di diritti, obblighi e quindi garanzie per una sicura attuazione dell'avvalimento, e dunque dello stesso appalto pubblico, in condizioni di chiarezza e trasparenza.

3.2. Sebbene possano essere oggetto di avvalimento anche requisiti di tipo immateriale, caratterizzati da un elevato grado di astrattezza, come ad esempio il possesso di un determinato fatturato, lo schema indicato dal regolamento presuppone pur sempre che si tratti di un requisito di tipo oggettivo e non soggettivo. Del resto, in presenza di requisiti strettamente personali, come l'iscrizione alla CCIAA, l’oggetto di un eventuale contratto di avvalimento non può ritenersi giuridicamente possibile, in quanto non deducibile quale prestazione ai sensi degli art. 1173 e 1321 c.c. (cfr. Cons. St., n. 5595/2012).