Avvalimento

Nei giudizi impugnatori dinanzi al Giudice Amministrativo, l’amministrazione resistente non è legittimata a presentare ricorso incidentale contro i propri atti in quanto, avendo a sua disposizione i vari istituti di autotutela (Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 7 aprile 2010 n. 428), non ha alcun interesse che possa salvaguardare con una tale forma di impugnazione. A ciò si aggiunge che ammettendo in capo all’amministrazione resistente la possibilità di proposizione di un ricorso incidentale, essa diviene l’arbitra dei processi in quanto può estinguere l’azione privata traendo vantaggio dall’illegittimità che essa stessa ha provocato.

Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un consorzio stabile, non è necessario verificare il possesso dei requisiti di partecipazione, oltre che in capo al consorzio stesso, anche in testa all'impresa consorziata indicata come esecutrice. La tesi, infatti, della necessità del possesso dei requisiti solo in capo ai consorzi stabili sembra la più coerente con la stessa individuazione di tali figure soggettive. Queste hanno una loro qualificazione, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche, e pertanto sono gli stessi che assumono su di sé, e con le qualificazioni possedute, l'onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali, a nulla rilevando che abbiano designato una consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, essendo la prestazione "in toto" ricadente sul medesimo consorzio stabile, che potrà provvedervi o direttamente o per il tramite di un'altra impresa consorziata (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2011 n. 2454).

3.1. Ai sensi dell’art. 88 D.P.R. n. 207/2010 per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento. L'art. 88 d.P.R. n. 207/2010 svolge una funzione integrativa rispetto a quanto prescritto dall'art. 49 del Codice e si applica a tutti i contratti soggetti alla disciplina del Codice. Tale norma svolge la funzione di distinguere l’avvalimento fittizio da quello reale, in quanto la dichiarazione generica è sintomo dell’inesistenza di un impegno effettivo a mettere a disposizione i requisiti necessari per lo svolgimento del servizio. 

3.2. Nelle gare pubbliche, l'avvalimento, così come configurato in base al combinato disposto art. 49 cod. contratti e art. 88 d.P.R. n. 207/2010, deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente 'prestare' la certificazione posseduta (Cons. Stato, III, 18.04.2011, n. 2343) assumendo impegni assolutamente generici, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell'istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 03.12.2009, n. 7592), garantendo l'affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati (cfr. Cons. Stato, Sez. V., 10.01.2013, n. 90). Ne consegue che i contratti di avvalimento presentati in sede di gara generico, che si limitino a ripetere la dizione generica contenuta nell’art. 49 del Codice dei contratti, sono inidonei a svolgere la loro funzione mancando del tutto l'autentica messa a disposizione di risorse, mezzi o di altro elemento necessario.