Avvalimento

1. In materia di avvalimento nelle gare di appalto, l'art. 49 D.Lgs. n. 163/2006 contempla un procedimento negoziale complesso composto dagli atti unilaterali del concorrente (lettera a) e dell’impresa ausiliaria (lettera d), indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento (lettera f) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria. Le parti (ausiliata e ausiliaria) devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario altresì che risulti chiaramente che l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).

2. Con riferimento al contratto di avvalimento, deve affermarsi che l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio).

3. La pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 13 giugno 2013,n. 3310 ; Sez. V, 10 gennaio 2013 n. 90 ; 6 agosto 2012, n. 4510; Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344).

4. L’esigenza di determinazione dell’oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Ciò in quanto occorre soddisfare esigenze di certezza dell’amministrazione, essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliaria volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario (cfr. Cons. Stato, VI, sent. n. 2956/2010, cit.).

5. L’art. 88, primo comma, lettera a), del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ) ha stabilito che il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico.

6. Nelle ipotesi in cui un'impresa concorrente in gara pubblica di appalto manifesti la volontà di ricorrere all'istituto dell’avvalimento, da ciò consegue la giuridica assunzione di precisi obblighi e responsabilità nei confronti della stazione appaltante, che non possono essere unilateralmente disattesi o modificati nemmeno se l'impresa ausiliata concorrente dimostrasse di essere munita dei requisiti speciali che sarebbero stati forniti dall'impresa ausiliaria.