Avvalimento

1.1. L’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010, enunciando la necessità che il contratto di avvalimento descriva compiutamente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico non appare dotato del carattere di innovatività poiché esplicita un canone già esistente nell’ordinamento di settore, e dotato di una postata ben più ampia di quella attinente al solo prestito dei requisiti di qualificazione in senso stretto.

1.2. L’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento (sia che riguardi il requisito economico del fatturato globale, sia che riguardi il requisito di capacità tecnico-professionale) è stata avvertita dalla giurisprudenza amministrativa già prima dell’entrata in vigore dell’art. 88 del citato Regolamento. Tale esigenza, difatti, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connesse alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere - fin troppo – agevoli aggiornamenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (cfr. C.d.S., Sez. V, Sent. n. 4510/2012).

1.3. In tema di avvalimento nelle gare pubbliche, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti, mentre quest’ultima deve attentamente valutare se con il singolo avvalimento il concorrente abbia raggiunto una effettiva situazione di equivalenza rispetto al concorrente autosufficiente quanto ai requisiti comprovando di poter disporre di tutte le misure necessarie per supplire alle proprie carenze (cfr. C.d.S., Sez. V, 20.6.2011, n. 3670 ed ancora nn. 3066, 5496 e 6079/2011 e n. 1624/2009). I suesposti principi trovano applicazione sia nel caso in cui l’avvalimento investa l’intera organizzazione aziendale (C.d.S., Sez. III, 18.4.2011, n. 23444; V, 23.5.2011, n. 3066) sia nel caso che riguardi, invece, un solo settore (C.d.S., Sez. III, 15.11.2011, n. 6040).

Nelle gare pubbliche, un'offerta formulata sulla base della sussistenza di un contratto di avvalimento al fine di dimostrare il possesso di un determinato requisito di partecipazione è diversa da un'offerta formulata senza l'utilizzo di tale istituto; pertanto, una volta acclarata la nullità del contratto di avvalimento al fine di dimostrare il possesso del requisito, l'offerta dell'impresa concorrente non poteva essere sanata sul presupposto, anche fondato, che quest'ultima possedeva in proprio il requisito de quo, in quanto un tale modus operandi finirebbe con il consentire una modifica dell'originaria offerta in palese contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti.