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Avvalimento

Contratti pubblici

Sulla facoltà per ciascuna delle imprese di un'ATI di ricorrere all'avvalimento. Sulla facoltà di utilizzare l'affitto di azienda ai fini dimostrare il possesso dei requisiti speciali richiesti dalla lex specialis di gara. Sulla facoltà delle imprese concorrenti di ricorrere all'avvalimento per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di "qualità"
T.A.R. Lazio Roma, Sez. 2B, Sentenza 18 September 2013, n. 08322

Principio

1. Sulla facoltà per ciascuna delle imprese di un'ATI di ricorrere all'avvalimento.
1.1. In caso di associazione temporanea, in base ad un'interpretazione letterale del comma 6 dell'art. 49 del Codice dei contratti pubblici (il quale stabilisce che "per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione"), questi limiterebbe effettivamente il ricorso all'avvalimento per acquisire il requisito della qualificazione SOA ad una soltanto delle imprese concorrenti. Nel porre il predetto limite per ciascun concorrente, la disposizione di cui al comma 6 dell'art. 49 cod. contratti non è tuttavia univoca, anche alla luce dei numerosi riferimenti letterali del codice al termine "concorrente", identificato come singola impresa associata e non come associazione considerata nel suo complesso, in quanto l'associazione temporanea non è soggetto unitario, ma riunione di più soggetti che, associandosi, non perdono la loro autonomia (art. 37, comma 9, del D.Lgs 163/2006). 
1.2. Alla stregua di un criterio sistematico e funzionale rispetto alle finalità perseguite, di massima partecipazione alle gare pubbliche alla stregua dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. e di piena concorrenza secondo il Trattato europeo, deve prevalere una interpretazione dell'art. 49, comma 1, del D.Lgs 163/2006 più favorevole alla massima partecipazione alla gara, in base alla quale ciascuna impresa associata (mandataria e mandanti) ha diritto ad utilizzare uti singula l'istituto dell'avvalimento al fine di integrare i requisiti richiesti dal bando di gara dei quali risulti sprovvista.

2. Sulla facoltà di utilizzare l'affitto di azienda ai fini dimostrare il possesso dei requisiti speciali richiesti dalla lex specialis di gara.
In base alla disposizione generale dell'art. 2558, 3° comma, cod. civ., il locatario dell'azienda subentra nelle identiche posizioni e situazioni giuridiche del locatore, e quindi anche nella sua pregressa attività ed esperienza, conseguendone che, nelle gare pubbliche, le imprese concorrenti sono legittimate ad utilizzare il fatturato realizzato dal soggetto con il quale intercorre un rapporto di affitto d'azienda, in conformità alla regola secondo cui è possibile di utilizzare l'affitto di azienda a fini di avvalimento (cfr., per tutte, TAR Lazio, sez. I, 18.10.2012, n. 8598).

3. Sulla facoltà delle imprese concorrenti di ricorrere all'avvalimento per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di "qualità".
3.1. L'art. 49 del Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l'istituto dell'avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 18.4.2011, n. 2344). 
3.2. Nell'ottica dell'ordinamento comunitario, l'avvalimento mira ad incentivare la concorrenza, nell'interesse delle imprese, agevolando l'ingresso nel mercato di nuovi soggetti. Deve pertanto escludersi l'esistenza di un divieto assoluto e inderogabile di ricorrere all'avvalimento, per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di "qualità", qualora risulti dal contratto di avvalimento che l'impresa ausiliaria, in possesso di idonee attestazione SOA e certificazione del sistema di gestione per la Qualità, fornirà all'impresa avvalente i propri requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo relativi alla propria attestazione SOA e al proprio Sistema di Gestione per la Qualità, mettendo a disposizione le risorse, l’organizzazione e l’esperienza d'impresa necessarie per l'intera durata della convenzione stipulata all'esito dell'eventuale assegnazione.

T.A.R. Lazio Roma, Sez. 2B, 18 September 2013, n. 08322
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