Avvalimento

1.1. L'avvalimento è un istituto di applicazione generale, individuato dalla giurisprudenza comunitaria, codificato dall'art. 48, commi 3 e 4, Dir. 31 marzo 2004 n. 2004/18/Ce e ripreso nell'art. 49, del d.lgs. n. 163 del 2006. 

1.2. Mediante l'avvalimento gli operatori economici utilizzano requisiti e risorse appartenenti ad altri imprenditori che agiscono nell'ambito della stessa area di mercato. In termini generali l'impresa "ausiliaria" permette al soggetto che ne sia privo di concorrere alla gara provando, tramite i propri, il possesso dei richiesti requisiti: un'impresa può quindi ricorrere alle referenze tecniche, organizzative economiche e finanziarie di un altro soggetto economico al fine di dimostrare il possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una selezione pubblica.

2.1. In caso di ricorso all'istituto dell'avvalimento per il requisito della qualificazione costituisce tuttavia esigenza ineludibile che l'utilizzo di esso sia reale, concreto ed esaustivo, destinato cioè ad arricchire le capacità dell'impresa concorrente in vista della corretta esecuzione delle opere. Ancorché parte della giurisprudenza sia favorevole ad ammettere in maniera ampia la possibilità di avvalimento dell'attestazione SOA di altre imprese ed anche la possibilità di cumulo di tali attestazioni (cfr. Cons. St., sez. VI, 11 luglio 2008 n. 3499), nondimeno l'ammissione senza limiti dell'avvalimento dell'attestazione SOA implichi evidenti effetti distorsivi del sistema, che è basato sulla certificazione dell'effettivo possesso di determinati standard qualitativi e di requisiti finanziari e di professionalità da parte dell'impresa concorrente o, nel caso di avvalimento, da parte dell'impresa ausiliaria. Infatti, ammettere la mera sommatoria delle attestazioni SOA dell'impresa avvalente e dell'impresa ausiliaria, prescindendo dal fatto che ciascuna di esse sia autonomamente in possesso della qualificazione necessaria alla partecipazione alla gara, vuol dire vanificare sostanzialmente il sistema delineato dal legislatore, rendendo possibile che alla gara partecipi un soggetto privo dei requisiti di qualificazione, che si avvale di un soggetto invece in possesso di tali requisiti.

2.2. L'art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, nel consacrare, al comma 1, la massima operatività dell'istituto dell'avvalimento (consentendo al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di un altro soggetto), fissa un principio di vasta portata precettiva. A fronte di un'evidente "volunptas legis" di garantire la massima espansione del principio dell'avvalimento per la partecipazione alle gare (in conformità con lo spirito delle richiamate norme comunitarie che definiscono l'istituto in termini generalissimi con le sola prescrizione - in negativo - dell'irrilevanza delle qualificazioni formali e - in positivo - dell'adeguatezza della prova della disponibilità dei requisiti prestati), detta norma attribuisce alle stazioni appaltanti, in sede di formulazione della "lex specialis" della procedura, la possibilità di contenerne la portata in relazione alla natura o all'importo dell'appalto, purché tale possibilità sia esercitata indicando espressamente nel bando di gara gli eventuali limiti. Solo in mancanza di indicazioni (confermative o restrittive) espressamente riportate dal bando, trova applicazione l'istituto dell'avvalimento nella sua massima estensione, avendo l'art. 49 citato, in virtù della sua acclarata portata precettiva imperativa, un'efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo. 

2.3. È legittima l'esclusione di impresa offerente dalla procedura di gara, quando il bando preveda che l’allegazione dell’attestazione SOA sia richiesta, a pena di esclusione, anche in capo all’impresa concorrente, oltre che all’impresa ausiliaria, e che, in caso di riunioni temporanee di imprese la medesima attestazione SOA debba essere posseduta, a pena di esclusione, da ciascuna impresa riunita.