Avvalimento

1.1. In tema di contratti di fornitura, l’art. 48, comma 2, lett. j), della direttiva 2004/18/CE dispone nel senso che le capacità tecniche e professionali degli operatori economici sono valutate “per i prodotti da fornire”, mediante, tra l’altro, “ii) certificati rilasciati da istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo della qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità di prodotti ben individuati mediante riferimenti a determinate specifiche o norme”. Analoga disposizione è stata quindi introdotta nell’art. 42 comma 1 lett. m) del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163.

1.2. A’ sensi dell’art. 49 della stessa direttiva 2004/18/CE e dell’art. 43 del D.L.vo 163 del 2006 le stazioni appaltanti possono sempre chiedere la “presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l’ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità”. Legittimamente, pertanto, la Stazione appaltante (nella specie, Consip) sulla base di una scelta discrezionale che non appare illogica o irragionevole, ha ritenuto di dover chiedere, a maggior garanzia dell’interesse pubblico alla fornitura di prodotti di qualità, il possesso da parte dei concorrenti delle certificazioni di qualità afferenti alla produzione dei beni oggetto del contratto di fornitura.

2.1. L’istituto dell’avvalimento risponde all’esigenza della massima partecipazione alle gare consentendo ai concorrenti, che siano privi dei requisiti richiesti dal bando, di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti. Tale istituto va perciò letto in coerenza con la disciplina di fonte comunitaria, la quale è sicuramente deputata a favorire la massima concorrenza, ma come condizione di maggior garanzia e di sicura ed efficiente esecuzione degli appalti; e da ciò, pertanto, scaturisce la duplice conseguenza che la possibilità di ricorrere a soggetti ausiliari presuppone che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti, senza poter estendere teoricamente all’infinito la catena dei possibili sub-ausiliari e che va pertanto escluso dalla gara chi si avvale di impresa ausiliaria a sua volta priva del requisito richiesto dal bando nella misura sufficiente ad integrare il proprio requisito di qualificazione mancante (cfr. sul punto e tra le più recenti, ad es., Cons. Stato, Sez. III, 1 ottobre 2012 n. 5161).

2.2. L’ordinamento non consente di avvalersi di un soggetto che a sua volta utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato, posto che in tal modo verrebbe si realizzerebbe una fattispecie di avvalimento, per così dire, “a cascata”, non ricavabile come consentita dall'art. 49 D.Lgs. n. 163/2006.

2.3. La deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilità di avere un rapporto diretto ed immediato con l’impresa ausiliaria, dalla quale l’impresa ausiliata è legata in virtù della dichiarazione di responsabilità resa dalla prima e - eventualmente - dalla stipulazione di un contratto, da cui discende una responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare: e l’innesto di un ulteriore passaggio tra l’impresa che partecipa alla gara e l’impresa che possiede i requisiti infrangerebbe per certo questo ineludibile vincolo di responsabilità che giustifica il ricorso all’istituto dell’avvalimento ed alla deroga del principio del possesso in proprio dei requisiti di gara.

2.4. L’ordinamento di per sé prevede il collegamento societario quale presupposto eventuale per l’avvalimento da parte di un concorrente dei requisiti posseduti da un altro soggetto; in tale evenienza l’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 consente di comprovare il vincolo giuridico fra i due soggetti mediante una dichiarazione di appartenenza al gruppo societario, dispensando l’ausiliata dalla produzione di un apposito contratto di avvalimento; in tale evenienza, quindi, il collegamento societario non si cumula con l’istituto dell’avvalimento, ma ne rappresenta un possibile fattore genetico e giustificativo idoneo a dimostrare, sul piano sostanziale, una comunanza di interessi fra i due soggetti interessati al prestito dei requisiti.

2.5. Il rapporto di partecipazione societaria, anche sotto forma di holding, non è certamente idoneo a dimostrare che una delle imprese della holding medesima possa ipso facto disporre dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari di un’altra, e viceversa (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 20 novembre 2008 n. 5742).

2.6. Con decisione della Corte di Giustizia CE, Sez. IV, 2 dicembre 1999, resa in C. 176/98 Holst Italia c. Comune di Cagliari è stato affermato - tra l’altro - che l’avvalimento di soggetti estranei alla gara è ammissibile a condizione che l’impresa avvalente sia in grado di provare di poter disporre effettivamente dei mezzi posseduti da soggetti terzi necessari, con la precisazione che la disciplina di fonte comunitaria non consente “di presumere che il prestatore disponga dei mezzi di terzi basandosi sulla sola circostanza che esso fa parte di uno stesso gruppo di imprese”, e che risulta del tutto conforme al diritto comunitario la richiesta, da parte dello Stato membro o della stazione appaltante, di determinate modalità di comprova della disponibilità dei requisiti oggetto di avvalimento. Deve dunque sul punto concludersi nel senso che se è ben vero che l’ordinamento comunitario consente agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, “a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami con questi ultimi” (cfr. art. 47 della direttiva 18/2004/CE, ), da tale inciso - espressione tipica della libertà di forme concessa agli Stati membri per dare attuazione alle regole comunitarie - non può invero trarsi argomento per sostenere l’irrilevanza della disciplina di “diritto vivente” interno laddove, nell’attuazione dell’inciso medesimo, contempla in capo alle stazioni appaltanti l’obbligo di valutazione dell’effettività del possesso dei requisiti oggetto dell’avvalimento in capo al soggetto avvalso, da intendersi quindi nella sua inderogabile effettività (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, 3 luglio 2012 n. 3887) e, quindi, senza ulteriori “rimandi” a soggetti terzi, ancorchè dotati di collegamento societario con l’avvalso anzidetto.

3.1. A’ sensi dell’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 l’incameramento della cauzione provvisoria è conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione dalla gara, come tale non suscettibile pertanto di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l’Amministrazione ha ritenuto di porre a giustificazione dell’esclusione medesima. Da ciò pertanto discende che, ai fini dell’applicazione della misura dell’incameramento della cauzione da parte della stazione appaltante risulta determinante e del tutto assorbente l’oggettiva circostanza dell’esclusione, e non già la sottostante ragione concreta che in particolare sia stata posta a suo fondamento (così, ad es., Cons. Stato , Sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7263), e che analoghe considerazioni devono essere svolte in riferimento alla segnalazione all’Autorità.

3.2. Come osservato dalla Corte Costituzionale nell'ordinanza n. 211 del 13 luglio 2011, è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 48 D.Lgs. n. 163/2006, in quanto l’incameramento della cauzione provvisoria previsto dal citato art. 48, comma 1, quale automatica conseguenza del provvedimento di esclusione è, in primo luogo, coerente rispetto alla circostanza, posta in rilievo dalla giurisprudenza amministrativa, che essa si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche; in secondo luogo, è congruente rispetto alla funzione di garantire serietà ed affidabilità dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante, tenuto conto che l’operatore economico, con la domanda di partecipazione, sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza, e, conseguentemente, sotto questo profilo, le situazioni poste in comparazione dal rimettente non presentano elementi di apprezzabile diversità; in terzo luogo, costituisce una scelta del legislatore ordinario che, alla luce di siffatte considerazioni, non può essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e che, quindi, non contrasta in modo manifesto con il canone della ragionevolezza; e che, inoltre, i provvedimenti dell’AVCP, previsti dalla norma censurata, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell’offerente per finalità ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l’incameramento della cauzione provvisoria, caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilità di dette situazioni.

3.3. L'incameramento della cauzione provvisoria opera anche nel caso di procedure destinate alla conclusione di un accordo-quadro di cui all’art. 59 del D.L.vo 163 del 2006, inserito nella parte II, Titolo I, Capo III, Sezione I dello stesso Codice recante “oggetto del contratto e procedura di scelta del contraente”, laddove al comma 2 si dispone testualmente che “ai fini della conclusione di un accordo-quadro, le stazioni appaltanti seguono le regole di procedura previste dalla presente parte in tutte le fasi fino all’aggiudicazione degli appalti basati su tale accordo-quadro. Le parti dell’accordo-quadro sono scelte applicando i criteri di aggiudicazione definiti ai sensi degli articoli 81 e seguenti”. L’accordo-quadro è una procedura di affidamento disciplinata dal Codice dei contratti pubblici, a cui si applicano tutte le norme della parte II del D.L.vo 163 del 2006, ivi dunque compreso l’art. 48 del Codice medesimo.