Avvalimento frazionato o plurimo

1.1. Nelle gare pubbliche il requisito di capacità economico-finanziaria può essere dimostrato dalle imprese concorrenti, integrando il requisito mediante avvalimento, ancorché l’impresa ausiliaria non disponga di un capitale sociale della consistenza richiesta, per cui l’avvalimento è stato solo parziale, ed il requisito è stato raggiunto sommando i capitali delle due imprese.

1.2. Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l'articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come l'art. 49 c. 6 del d.lgs. 163/06, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese (cfr. Corte di Giustizia, Sez. V, con sentenza 10 ottobre 2013 in causa C-94/12). La Corte di Giustizia UE ha quindi definitivamente chiarito l’ammissibilità del cosiddetto avvalimento plurimo o frazionato, con il quale l’aspirante all’aggiudicazione di un contratto di appalto raggiunge un determinato requisito di partecipazione avvalendosi anche di più soggetti (in senso conforme Cons. St., Sez. V, 8 febbraio 2011, n. 857; contra Cons. St., Sez. VI, 13 giugno 2011 n. 3565).

2.1. La funzione del capitale sociale è costituita, ai sensi dell’art. 2325, primo comma, del codice civile, dalla garanzia offerta per il soddisfacimento delle obbligazioni contratte con i debitori della società. Qualora un determinato soggetto emetta una proposta contrattuale a destinatario indeterminato, dichiarando di essere disposto a contrattare solo con chi possegga un capitale sociale di un determinato importo minimo manifesta la sua volontà di accettare solo proposte provenienti da chi abbia quel grado di solvibilità, con chi sia, quindi, in grado di garantire i propri creditori nella suddetta misura minima.

2.2. Il capitale sociale non può ritenersi espressivo di una solidità sociale attestata, appunto, dalla sua consistenza; siffatta conclusione finisce per attribuire alla richiesta di un determinato capitale sociale un significato diverso, configurandosi pertanto come un'operazione arbitraria in quanto non sostenuta dall'elemento normativo, sufficiente a scolpire la funzione tipica dello strumento.

2.3. Alla luce del principio della normale frazionabilità dell’avvalimento (cfr. Corte di Giustizia, Sez. V, con sentenza 10 ottobre 2013 in causa C-94/12), deve essere affermato che il partecipante ad una gara d’appalto può dimostrare il possesso di un determinato capitale sociale avvalendosi anche di quello di un soggetto ausiliario, che si obblighi a tale fine.

Nelle gare pubbliche, allorché l'impresa ausiliaria si obblighi a favore dell'impresa ausiliata per la dimostrazione del possesso di un determinato capitale sociale, non si ha un atto di disposizione del capitale sociale che, come tale, dovrebbe essere deliberato a pena di nullità del negozio dall’assemblea dei soci. Con il contratto in questione la impresa ausiliaria ha assunto un’obbligazione di garanzia nei confronti dell'impresa ausiliata; anche tale obbligazione, come tutte quelle conseguenti all’attività negoziale posta in essere dagli amministratori, è a sua volta garantita dal capitale sociale, che peraltro non è direttamente intaccato.

4.1. Nelle gare pubbliche, quando il legale rappresentante di un'impresa concorrente rilasci una dichiarazione sulla c.d. moralità professionale di un soggetto cessato dalla carica, ricorrendo alla formula “per quanto di sua conoscenza” (inserita nella dichiarazione sostitutiva), la dichiarazione deve ritenersi esausitiva, rientrando nella normalità delle ipotesi il fatto che chi riveste un ruolo in una determinata società non abbia la possibilità di conoscere fatti relativi a persone che solo in passato hanno rivestito ruoli all’interno della medesima. È normale, infatti, che – ad esempio – la rottura dei rapporti sia stata conflittuale per cui l’attuale rappresentante legale della società non abbia proprio la possibilità di chiedere informazioni al soggetto cessato.

4.2. Il rappresentante legale è legittimato a dichiarare quanto a sua conoscenza e di precisare espressamente che la sua dichiarazione è valida nei termini indicati, fermo restando che la stazione appaltante dovrà valutare l’eventuale erroneità incolpevole della dichiarazione, resa in termini negativi e successivamente smentita dall’acquisizione di fatti di segno opposto. Evidentemente poi, qualora risulti dimostrato che il rappresentate legale ha taciuto fatti dei quali era a conoscenza – ad esempio quando risulti che proprio i fatti negativi emersi hanno portato all’allontanamento del soggetto dalla società – egli, e la società, incorreranno nelle sanzioni proprie di chi rende false dichiarazioni.

Illegittimamente la stazione appaltante esclude dalla gara l'impresa concorrente che, nella sua offerta, abbia indicato gli oneri di sicurezza. La quantificazione degli oneri di sicurezza concernenti i costi specifici connessi l'attività dell'impresa offerente (cosiddetti oneri di sicurezza aziendale) configura una indicazione obbligatoria ai sensi degli artt. 86, comma 3 bis, ed 87, quarto comma, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (in termini C. di S., III, 19 gennaio 2012, n. 212).

6.1. Nelle gare pubbliche per l'affidamento di appalti di servizi, la figura del responsabile tecnico corrisponde, per le imprese che operano nei servizi, a quella del direttore tecnico, propria delle imprese che operano nel campo dei lavori pubblici (in termini C. di S., V, 17 maggio 2012, n. 2820, 11 gennaio 2012, n. 83, 26 maggio 2010, n. 3364; da ultimo, 30 agosto 2013, n. 4328).

6.2. Illegittimamente la stazione appaltante ha omesso di escludere dalla gara per l'affidamento di appalti pubblici di servizi l'impresa il cui il responsabile tecnico non abbia reso le dichiarazioni di legge ex art. 38, primo comma, del codice degli appalti.