Autotutela

1.1. L’annullamento d’ufficio ha la sua disciplina nell’art. 21-nonies legge n. 241/1990, esso stabilisce che il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell' articolo 21-octies, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei contro-interessati, con salvezza della possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico. 

1.2. Il provvedimento di annullamento in autotutela costituisce una manifestazione della discrezionalità dell'amministrazione, che non è obbligata a ritirare gli atti illegittimi o inopportuni in quanto tali, ma deve valutare, di volta in volta, se esista un concreto ed essenziale interesse pubblico alla loro eliminazione, diverso dal semplice ristabilimento della legalità violata. Tale interesse pubblico non viene esplicitato a priori dall'art. 21-nonies legge n. 241/1990, ma deve essere ricavato dalla stessa amministrazione, caso per caso, attraverso un'attività di "comparazione tra l'interesse pubblico e gli interessi dei destinatari del provvedimento, nonché degli eventuali altri soggetti cointeressati”. Ciò implica che deve essere tenuto nella debita considerazione la circostanza in cui il provvedimento da annullare abbia già prodotto effetti nell’ambito della circolazione giuridica dei diritti intersoggettivi, valutandone la rilevanza ed il lasso di tempo che agisce da “fattore di stabilizzazione” (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 25 gennaio 2013, n. 626).

1.3. La ponderazione amministrativa, ai fini dell’annullamento, investe l’affidamento dei soggetti coinvolti, la ragionevolezza e proporzionalità dell’intervento soppressorio in relazione alle complesse situazioni giuridiche che si sono venute a configurare in relazione al dato oggettivo ed al tempo d’intervento dell’autotutela. La comparazione degli interessi, inoltre, attiene sia ai privati (ad es. al costruttore, ai terzi acquirenti) e presuppone un interesse pubblico attuale e concreto; deve esservi, pertanto, un’effettiva e sostanziale valutazione, che deve essere chiaramente esternata.

1.4. L'annullamento d'ufficio dell'atto amministrativo illegittimo è, come riconosciuto dalle SS.UU. della Cassazione civile (n.16850/4.10.2012), essenzialmente un provvedimento discrezionale che non può essere rapportato alla sola esigenza di ristabilire la legalità dell'azione amministrativa, che, pur rilevante, deve essere comparata con quella di “stabilità delle relazioni giuridiche, anche se basate su provvedimenti illegittimi”, non potendosi ignorare che, ai fini della consolidazione delle situazioni di fatto, contribuisce la stessa Amministrazione che spesso omette quello che deve essere un tempestivo intervento impeditivo.

1.5. L’annullamento, quale procedimento di secondo grado, esige, come dato essenziale ed indefettibile, che non tollera eccezioni di sorta, un pregnante esame complessivo della vicenda, perché, per quanto rilevante possa essere l'interesse pubblico, a salvaguardia del quale l'autotutela viene in concreto esercitata, non è possibile ignorare quanto già realizzato, con i suoi intrecci intersoggettivi (Cons. St., Sez. VI, n. 4997/20.9.2012; Cons. St., Sez. VI, n. 5367/26.9.2011).

2.1. L’art. 19 della legge n. 241/1990, quale modificato con l’introduzione della Scia, stabilisce che ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, è sostituito da una segnalazione dell'interessato, corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell'atto di notorietà, dalle attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati, corredate dagli elaborati tecnici necessari per consentire le verifiche di competenza dell'amministrazione. Quest’ultima, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo che, ove ciò sia possibile, l'interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall'amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. È comunque fatto salvo il potere dell'amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies.

2.2. Qualora venga contestato non la carenza dei requisiti e/o presupposti per poter utilizzare la Dia e/o la Scia, bensì che l’intervento edificatorio sia avvenuto su un’area urbanisticamente non compatibile con l'intervento stesso (nella specie l'area era destinata verde privato), il provvedimento di annullamento della D.I.A. o della SCIA configura un normale atto sanzionatorio per il quale restano ferme le disposizioni relative alla vigilanza sull'attività urbanistico- edilizia, alle responsabilità e alle sanzioni previste dal d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, non operando, stante la rilevata difformità, le singole norme speciali, quale l’art.1, comma 136, legge n. 311/2004, ai sensi del quale «al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre esser disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso».

2.3. Allorché l’amministrazione, in presenza di DIA conformi alla normativa vigente, non si ponga alcun problema di inibitoria, subentrata l’attività di controllo e di vigilanza urbanistica, può ricorrere all’ordinario potere di autotutela, che l’art. 19-comma 4 legge n. 241/1990 ha rafforzato, con riferimento a specifici e preminenti beni giuridici, proprio per evitare che la semplificazione amministrativa possa risolversi in un irragionevole depotenziamento della potestà amministrativa (C.Cost. n. 188/2012).

2.4. Ove gli interventi previsti in una D.I.A. non sospesa siano stati costruiti e quindi alienati, l'Amministrazione comunale non può giustificare l'annullamento della medesima D.I.A., limitandosi a sollevare la violazione della legalità, quale normativamente sanzionata, ed a parlare di rilevanti interessi pubblici, rapportati al mantenimento dell’edificazione con gli strumenti urbanistici e di voler contrastare interessi speculativi. Trattasi di affermazioni assiomatiche che eludono del tutto quella che doveva essere una reale, seria e valida comparazione tra tutti gli interessi coinvolti, senza risolvere il tutto in modo dogmatico, ritenendo prevalente per definizione l’interesse pubblico, senza svolgere alcuna analisi di proporzionalità e ragionevolezza. In tale sede, infatti, si sarebbe dovuto esaminare la reale consistenza dell’abuso realizzato, se ovviabile o meno in altro modo, e la possibilità del ricorso a sanzioni diverse, nonché dare oggettività al lasso di tempo trascorso dalla compiuta edificazione, prima di assumere provvedimenti radicali, senza valutare l’opportunità di soluzioni alternative, realisticamente più conformi agli stessi interessi generali.