Appalti esclusi

1.1. Il privato che ha precedentemente svolto presso l'amministrazione lo stesso servizio cui si riferisce la trattativa privata, in relazione alla quale censura il mancato invito, si trova in una posizione peculiare, che si differenzia dall'interesse semplice di cui sono normalmente titolari i privati di fronte alle analoghe scelte dell'amministrazione ed assume la natura e consistenza dell'interesse legittimo tutelabile dinanzi al giudice amministrativo (cfr. TAR Lazio Roma, sez. III, 1 marzo 2012, n. 2108; C. d. S., IV, 17 febbraio 1997, n. 125; TAR Friuli Venezia Giulia, n. 535/99; Tar Lazio-Latina, n. 1580/2006).

1.2. La scelta dell'Amministrazione di non interpellare il concessionario uscente ai fini della presentazione di un'offerta in una gara senza bando avrebbe deve essere specificamente motivata (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 4295/2006). 

2.1. Anche per i servizi parzialmente esclusi dall'ambito applicativo del Codice dei Contratti del 2006, quali quelli elencati nell'Allegato II B e riguardanti i “servizi sanitari e sociali”, resta ferma la necessità di rispettare le regole generali di diritto interno e i principi del diritto comunitario, per effetto dell'operatività congiunta degli artt. 20 e 27 del D.Lgs. n. 163/2006 (cfr Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato dec. n. 1/2008). Anche per tali servizi deve essere assicurata l'apertura alla concorrenza (C. giust. CE 13 settembre 2007, C-260/04; sez. I, 13 ottobre 2005, C-458/03). Ogni interessato ha diritto di avere accesso alle informazioni adeguate prima che venga attribuito un servizio pubblico, di modo che, se lo avesse desiderato, sarebbe stato in grado di manifestare il proprio interesse a conseguirlo (C. giust. CE, sez. I, 10 novembre 2005, C-29/04). Inoltre, trasparenza e pubblicità devono essere date alla notizia dell'indizione della procedura di affidamento; imparzialità o non discriminatorietà devono determinare le regole di conduzione di questa. Il che implica che deve essere data notizia dell'indizione della procedura di affidamento a tutti i possibili interessati (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato dec. n. 1/2008).

2.2. In tema di diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti esclusi o solo parzialmente disciplinati dalle direttive “appalti pubblici”, la Commissione dell'Unione europea, con la comunicazione interpretativa 1° agosto 2006 (pubblicata nella G.U.U.E. 1° agosto 2006, n. C 179), ha chiarito che secondo la CGCE i principi di parità di trattamento e di non discriminazione comportano un obbligo di trasparenza che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura del mercato alla concorrenza. 

2.3. In tema di gare per l'affidamento di appalti esclusi, la prassi consistente nel prendere contatto con un certo numero di potenziali offerenti non è sufficiente a garantire un adeguato livello di pubblicità, quand'anche l'amministrazione aggiudicatrice si rivolga ad imprese di altri Stati membri o si sforzi di entrare in contatto con l'insieme dei potenziali fornitori. Un approccio selettivo di questa natura non può escludere qualunque discriminazione nei confronti dei potenziali offerenti, e in particolare dei nuovi arrivati sul mercato. Con la conseguenza che il solo modo di rispettare i requisiti definiti dalla CGCE consiste nella pubblicazione di un avviso pubblicitario sufficientemente accessibile prima dell'aggiudicazione dell'appalto. Tale avviso pubblicitario deve essere pubblicato dall'amministrazione aggiudicatrice nell'intento di aprire alla concorrenza l'aggiudicazione dell'appalto (cfr. Commissione UE, comunicazione interpretativa del 1° agosto 2006).

2.4. I principi di non discriminazione e di parità di trattamento, che comportano l’obbligo di trasparenza, trovano applicazione anche agli appalti di valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario (Tribunale di I grado, CEE. sez. V, 20 maggio 2010, n. 258; in senso conforme, TAR Napoli, sez. I, 20 maggio 2003, n. 5868).

2.5. Allorquando risulti omessa qualsiasi forma di adeguata pubblicità della gara, la stazione appaltante è allora incorsa in violazione di legge per difetto di pubblicità e di trasparenza ed indebita restrizione della concorrenza, precludendo la partecipazione alla gara di altri eventuali operatori qualificati e potenzialmente interessati, tra cui, in particolare, le società odierne ricorrenti, gestori uscenti (in diversa forma) del servizio.