Accordi sostitutivi

1.1. Gli accordi ex art. 11 legge 7 agosto 1990, n. 241 non sono negozi di diritto privato, bensì contratti ad oggetto pubblico per i quali sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 11, comma 5 legge n. 241/1990 (ora art. 133, comma 1, lett. a), punto 2 cod. proc. amm.). Si tratta di una innovativa modalità di esercizio del potere amministrativo attuata attraverso un modulo bilaterale e consensuale. 

1.2. Nel caso in cui la P.A. si avvalga del modulo procedimentale di cui all'art. 11 legge n. 241/1990, la potestà esercitata rimane pubblica e, quindi, istituzionalmente funzionalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico di cui è titolare l’Amministrazione e soggetta alle regole generali dell’attività amministrativa, in parte, diverse da quelle che disciplinano l’attività contrattuale privatistica. 

1.3. Stando all’evoluzione legislativa della materia, non sussiste un rapporto di necessaria consequenzialità tra carattere unilaterale e pubblicistico del potere esercitato e struttura unilaterale dell’atto in cui si concretizza l’esercizio del potere; di talché il potere amministrativo può concretizzarsi in atti bilaterali (i.e. accordi ex art. 11 legge n. 241/1990) ovvero atti di diritto privato (cfr. art. 1, comma 1 bis legge n. 241/1990). Nulla è di ostacolo alla fusione - contaminazione tra potere amministrativo (della parte pubblica) e autonomia privata (della parte privata) in un atto bilaterale consensuale in cui confluiscono nella regolamentazione di interessi comuni.

1.4. L’Amministrazione nella conclusione di accordi ex art. 11 legge n. 241/1990, diversamente dalla parte privata, non esercita alcuna autonomia privata (come dimostrato dalla previsione di cui al comma 4 bis dell’art. 11 legge n. 241/1990 relativa alla necessità della previa deliberazione da parte dell’organo competente per l’adozione del provvedimento integrato o sostituito), bensì un potere unilaterale non privatistico.

1.5. L’art. 11 legge n. 241/1990 codifica gli accordi che consentono ai privati di essere pienamente coinvolti nell’esplicazione della funzione amministrativa e di concorrere al perfezionamento del regolamento di interessi in un’ottica di democratizzazione dei processi decisionali.

1.6. Gli accordi ex art. 11 legge n. 241/1990 nascenti dalla fusione di potere amministrativo ed autonomia privata sono alternativi rispetto al provvedimento (accordi sostitutivi) ovvero rispetto alla determinazione del contenuto discrezionale del provvedimento (accordi integrativi). Detti accordi non sono ascrivibili ai contratti ad evidenza pubblica. Questi ultimi costituiscono veri e propri contratti di diritto privato, soggetti, come tali, salvo espresse disposizioni derogatorie, alla disciplina privatistica (codice civile e leggi speciali). Gli accordi ex art. 11 legge n. 241/1990, coerentemente con la loro natura giuridica, non sono affatto disciplinati dall’insieme delle regole proprie del diritto privato (codice civile e leggi speciali), bensì unicamente dai “principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti” (prevedendo il comma 2 dell’art. 11 legge n. 241/1990 due clausole di salvezza: applicabilità di tali principi “ove non diversamente previsto” ed “in quanto compatibili”). Non è un caso che tale diversità di natura giuridica si traduca in una differenziazione di disciplina processuale: per i contratti ad evidenza pubblica sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo solo con riferimento alla formazione del contratto, mentre la fase esecutiva è devoluta alla cognizione del giudice ordinario trattandosi di controversia di diritto civile in cui vengono in rilievo diritto soggettivi (rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario in base al tradizionale criterio di riparto); viceversa, per gli accordi ex art. 11 legge n. 241/1990 non esiste alcun riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e magistrato amministrativo, in quanto tutte le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi in esame sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. art. 11, comma 5 legge n. 241/1990 ed, attualmente, art. 133, comma 1, lett. a), punto 2 cod. proc. amm.).

1.7. Pur essendo gli accordi ex art. 11 legge n. 241/1990 privi della natura di contratti di diritto privato, cionondimeno costituiscono atti bilaterali vincolanti in forza del principio generale di cui all’art. 1372 cod. civ. (secondo cui “Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge”) applicabile in detto ambito poiché espressamente richiamato, quale principio civilistico in materia di obbligazioni e contratti, dall’art. 11, comma 2 legge n. 241/1990. 

1.8. A prescindere della qualificazione formale, gli accordi ex art. 11 legge n. 241/1990 non sono da un punto di vista sostanziale contratti di diritto privato, bensì di diritto pubblico sussistendone gli elementi caratterizzanti: esercizio di un potere amministrativo; preordinazione al perseguimento dell’interesse pubblico; radicamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle relative controversie.

1.9. La qualificazione degli accordi ex art. 11 legge n. 241/1990 come contratti di diritto pubblico comporta che delle relative controversie debba integralmente occuparsi il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva (diversamente dal contratto di diritto privato, anche stipulato da una Amministrazione, fisiologicamente conosciuto dal giudice ordinario per quanto concerne gli aspetti afferenti alla fase esecutiva, salvo le questioni eventualmente relative alla formazione della volontà dell’Amministrazione in sede di evidenza pubblica, per le quali è munito di giurisdizione il giudice amministrativo).

1.10. L’accordo ex art. 11 legge n. 241/1990, sia di tipo integrativo sia di tipo sostitutivo, è uno strumento “sostitutivo” rispetto al tradizionale esercizio del potere discrezionale autoritativo in via unilaterale. Pertanto, l’esercizio consensuale di una potestà pubblicistica e la correlativa composizione di interessi che si rilevano nel rapporto amministrativo non potrà mai essere oggetto di un contratto di diritto privato, ma dovrà essere necessariamente regolato da un provvedimento ovvero da un accordo integrativo o sostitutivo ex art. 11 legge n. 241/1990 (i.e. da un atto costituente manifestazione di esercizio consensuale di potestà pubblicistiche). L’attività comunque amministrativa, oggetto della manifestazione “negoziale”, ha connotazione oggettivamente pubblicistica e, quindi, - in linea tendenziale - non suscettibile di regolamentazione integralmente privatistica con lo strumento contrattuale; tanto meno sarà applicabile la disciplina contenuta nelle leggi speciali di diritto privato (per esempio la legge fallimentare).

1.11. Il potere amministrativo, per quanto non più necessariamente consistente in mero esercizio unilaterale di “autorità” essendo ammissibili anche forme e moduli di esercizio consensuale dello stesso (cfr. art. 11 legge n. 241/1990), implica pur sempre esplicazione di potestà pubblicistiche volte (i.e. funzionalizzate) alla cura di interessi pubblici. Si tratta, pertanto, di un potere precettivo non più espressione di mera autorità, ma pur sempre funzionalizzato (al perseguimento dell’interesse pubblico), vincolato e non libero. Ne consegue che per tali moduli consensuali non è appropriata - come visto in precedenza - l’assimilazione ai contratti di diritto privato ed all’autonomia privata con consequenziale ed automatica applicazione della relativa disciplina privatistica.

1.12. Lo statuto degli atti (unilaterali o consensuali) del potere pubblicistico ha evidentemente connotazioni pubblicistiche sia in termini di diritto sostanziale applicabile (necessità di applicare le regole del giusto procedimento e del miglior contemperamento possibile tra interesse pubblico e interessi privati coinvolti dal procedimento; sottoposizione degli accordi sostitutivi ex art. 11 legge n. 241/1990 ai controlli previsti per i provvedimenti) sia dal punto di vista processuale e giurisdizionale (cognizione da parte del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva delle controversie afferenti gli accordi ex art. 11 legge n. 241/1990).

2.1. L’accordo ex art. 11 legge n. 241/1990 è impugnabile, in via generale, in tutti i casi ammessi dal libro IV del codice civile (per esempio azione di annullamento) e ciò in forza della estensione di operatività dei relativi principi ai sensi del comma 2, fatto salvo il limite di compatibilità.

2.2. Dal chiaro tenore letterale del comma 2 dell'art. 11 legge n. 241/1990 si può ricavare un principio di rigorosa tassatività delle regole privatistiche applicabili agli accordi ex art. 11 legge n. 241/1990 (e cioè unicamente quelle richiamate dal menzionato comma 2: i.e. i principi in materia di obbligazioni e contratti di cui al libro IV del codice civile, peraltro con il duplice limite della compatibilità e della inesistenza di una disciplina speciale difforme). Si noti, altresì, che il citato comma 2 non richiama direttamente le disposizioni del libro IV del codice civile, bensì unicamente i principi. Ne consegue che la disciplina privatistica contenuta in leggi speciali (ivi compresa la legge fallimentare, in particolare l’art. 72 r.d. n. 267/1942) non è applicabile agli accordi ex art. 11 legge n. 241/1990.

3.1. In materia urbanistica, gli accordi di programma ex art. 34 TUEL hanno natura giuridica di “accordo tra pubbliche amministrazioni” ex art. 15 legge n. 241/1990 (finalizzato alla disciplina dello svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune) in funzione “sostitutiva” dello strumento urbanistico tipico (variante urbanistica). Detto accordo, pur costituendo una specie del più ampio genus degli accordi fra pubbliche amministrazioni di cui all’art. 15 legge n. 241/1990, ha comunque valenza di un accordo “sostitutivo” di provvedimento ex art. 11 legge n. 241/1990, valenza evincibile dalla disciplina contenuta nello stesso art. 15, comma 2 legge n. 241/1990 che non a caso rinvia, tra l’altro, al comma 3 dell’art. 11 legge n. 241/1990 in tema di controlli sugli accordi sostitutivi (sottoposti agli stessi controlli previsti per il provvedimento “sostituito”).

3.2. L’accordo di programma, introdotto dall’art. 27, l. 8 giugno 1990 n. 142, e ora disciplinato dall’art. 34, t.u. 18 agosto 2000 n. 267, rappresenta un tipo specifico di accordo tra pubbliche amministrazioni e costituisce istituto finalizzato alla definizione ed attuazione, con eventuale incidenza sugli strumenti urbanistici, di opere, interventi o programmi che richiedono per la loro completa realizzazione l’azione integrata e coordinata di comuni, province e regioni, di amministrazioni statali o di altri soggetti pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21 novembre 2005, n. 6467).

3.3. L’accordo di programma di cui all’art. 34 D.Lgs. n. 267/2000 possiede la stessa sostanza giuridica dell’accordo di cui agli artt. 11 e 15 legge n. 241/1990, in particolare dell’accordo sostitutivo di provvedimento, posto che ai sensi dell’art. 34, comma 4 D.Lgs. n. 267/2000 l’accordo di programma “… qualora adottato con decreto del presidente della regione, produce gli effetti della intesa di cui all’ art. 81 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, determinando le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e sostituendo le concessioni edilizie, sempre che vi sia l’assenso del comune interessato” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 2 aprile 2010, n. 5589; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 22 giugno 2009, n. 4095).

4.1. Agli accordi di programma, trattandosi di fattispecie riconducibili alla previsione di cui all’art. 15 legge n. 241/1990 (ovvero alla previsione di cui all’art. 11 legge n. 241/1990), si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 11 legge n. 241/1990 (cfr. art. 15, comma 2 legge n. 241/1990). 

4.2. Avendo l’accordo di programma ex art. 35 D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 natura giuridica di accordo ex art. 15 legge n. 241/1990, trovano applicazione “temperata” unicamente i principi codicistici in tema di obbligazioni e contratti, non già quelli contemplati in leggi speciali di diritto privato. Ne consegue che anche gli accordi di programma ex art. 34 D.Lgs. n. 267/2000 sono soggetti ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti (con il duplice limite di cui al comma 2 dell’art. 11 legge n. 241/1990: i.e. compatibilità ed inesistenza di una disciplina speciale difforme) ed ai controlli previsti per i provvedimenti (comma 3 dell’art. 11).

4.3. Le controversie sull’esecuzione dell’accordo di programma ex art. 34 D.Lgs. n. 267/2000 devono ritenersi attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, come specie del più ampio genere degli accordi di cui agli art. 11 e 15, l. 7 agosto 1990 n. 241, per i quali è espressamente prevista la giurisdizione del giudice amministrativo. In particolare, l’art. 11, l. n. 241 del 1990, che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi dallo stesso articolo disciplinati, con possibile utilizzo, in quanto compatibili, dei principi del codice civile in tema di obbligazioni e contratti, è applicabile agli "accordi di programma" regolati dall’art. 34 D.Lgs. n. 267/2000 (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 2 aprile 2010, n. 5589).

4.4. È da escludersi l’operatività della legge fallimentare con riferimento al modulo convenzionale di esercizio del potere amministrativo di cui all'art. 34 D.Lgs. n. 267/2000. Non vi è, quindi, alcuna possibilità per la Curatela fallimentare del soggetto privato che ha concluso con la P.A. un accordo di programma subentrare ai sensi dell’art. 72 della legge fallimentare nel medesimo accordo di programma al fine di ottemperare agli obblighi con gli stessi assunti.

4.5. Legittimamente l'Amministrazione Comunale che ha concluso un accordo di programma con un'impresa poi fallita può procedere all'annullamento in via di autotutela dell'accordo stesso. La volontà manifestata dalla Amministrazione di considerare indefettibili gli interessi pubblici è destinata a prevalere sulla potestà della curatela di subentrare ex art. 72 della legge fallimentare nei rapporti convenzionali dell'impresa fallita. 

4.6. Il potere di recesso unilaterale riconosciuto dall’art. 11, comma 4 legge n. 241/1990 all’Amministrazione testimonia l’esistenza di chiari margini di compatibilità tra l’esecuzione del rapporto intercorrente tra privato e pubblica amministrazione e la perdurante rilevanza del profilo finalistico, collegato al pubblico interesse, sì da giustificare speciali poteri unilaterali di risoluzione, in un quadro in cui non può certo sostenersi che l’interesse pubblico rivesta una posizione recessiva in fase esecutiva di detto rapporto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2000, n. 5710).