Accensione di ipoteca su beni demaniali

1.1. Rientra nel novero dei sistemi di affidamento di lavori e opere regolati dall'art. 1 del codice dei contratti pubblici il contratto di concessione di costruzione e gestione di porto turistico, stipulato ai sensi dell'art. 142 del medesimo codice e avente ad oggetto un modulo procedimentale per la realizzazione di lavori e opere a favore e in luogo del Comune.

1.2. Nelle concessioni di lavori pubblici la controprestazione a favore del concessionario, prevista dall’art. 143 comma 3 del codice dei contratti pubblici, “consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati”. Il sinallagma contrattuale ha, quindi, previsto e costituito l’onerosità del contratto, nel quale la prestazione a carico della impresa concessionaria ha come corrispettivo a carico del concedente il diritto di gestire e sfruttare l'opera. 

1.3. Nel quadro della concessione di lavori pubblici ex art. 142 e ss. codice dei contratti pubblici, intercorsa tra privato e amministrazione concedente, la realizzazione di una infrastruttura (nella specie porto turistico) avviene mediante fondi pubblici, sia perché i proventi della gestione costituiscono il corrispettivo a carico dell'amministrazione concedente per la realizzazione della stessa, sia perché il mancato introito dei proventi della gestione nelle casse dell’amministrazione pubblica realizza l’onerosità finanziaria del contratto.

2.1. Dal momento che, nella concessione di lavori pubblici, le opere non vengono realizzate a spese del concessionario, quest'ultimo non può ritenersi legittimato ad accendere una ipoteca sui beni realizzati ex art. 41 cod. nav. La qualificazione del concessionario di lavori pubblici, intesi a realizzare porto turistico, quale concessionario demaniale, in forza di subentro nelle originarie concessioni di cui era titolare l'amministrazione concedente, non è sufficiente a realizzare le condizioni previste dall’art. 41 cod. nav., che postula anche la realizzazione delle opere demaniali a spese del concessionario.

2.2. Non può riconoscersi la facoltà del concessionario di lavori pubblici di accendere un'ipoteca sui beni realizzati ex art. 142 cod. contratti pubblici nell’ottica di una proprietà superficiaria delle opere portuali, assumendo il subentro del concessionario nel diritto già in capo all'Amministrazione Comunale, originario concessionario. Il diritto di superficie è un diritto reale, che si sostanzia nella proprietà separata da quella del suolo in deroga al principio dell’accessione; non può riconoscersi in capo al concessionario di lavori pubblici, in quanto non è proprietario delle opere realizzate sul demanio marittimo, ma solo, in forza della concessione di lavori pubblici, soggetto realizzatore e gestore delle stesse, che sono e rimangono pubbliche (tale qualità delle opere è appunto il presupposto e il carattere distintivo dell’istituto previsto dall’art. 142 d.lgs. n. 163 del 2006).

2.3. L’art. 41 cod. nav., nel prevedere l’autorizzabilità dell’ipoteca sulle opere costruite dal concessionario sui beni demaniali, postula necessariamente la proprietà superficiaria (sia pure condizionata e limitata nel tempo secondo quanto prescrive l’art. 49 del medesimo codice) delle opere stesse in capo al concessionario, dallo stesso realizzate. L’ipoteca può, a norma del codice civile, essere costituita solo dal proprietario.

2.4. A conferma dell'impossibilità per il concessionario di lavori pubblici di accendere ipoteca sulle opere da realizzare, vale considerare che l'eventuale espropriazione del bene ipotecato in ragione dell’inadempimento delle obbligazioni varrebbe a colpire non il concessionario, che non è proprietario delle opere, ma la stessa Amministrazione pubblica in capo alla quale rimane la proprietà della infrastruttura portuale.