Revisione dei prezzi

N. 01697/2014

N. 05772/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 5772 del 2012, proposto da:
Consorzio Alisei, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro Carleschi, dall’Avv. Alessandro Forni e dall’Avv. Marcello Anastasio Pugliese, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Marcello Anastasio Pugliese in Roma, via G. G. Porro, n. 26;

contro

Azienda Ospedaliera “Ospedale Treviglio di Caravaggio”, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, n. 142;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 00674/2012, resa tra le parti, concernente il riconoscimento della revisione dei prezzi dell’importo dell’appalto per l’affidamento del servizio di gestione integrata di energia termica ed elettrica

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera “Ospedale Treviglio di Caravaggio”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2014 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l’Avv. Cinti, su delega dell’Avv. Carleschi, e l’Avv. Ferrari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. Lombardia, sezione staccata di Brescia, il Consorzio Alisei domandava che fosse accertato il proprio diritto ad ottenere la revisione dell’importo/corrispettivo stabilito nel contratto di appalto, stipulato con l’Azienda Ospedaliera “Ospedale Treviglio Caravaggio” il 15.2.2006, e conseguentemente svolgeva domanda di condanna al pagamento delle somme dovute nella misura complessiva di € 365.239,48, oltre IVA (pari ad € 438.287,38), in relazione agli anni 2007-2010 e con maggiorazione di interessi, nonché la richiesta di condanna dell’Azienda Ospedaliera ad adeguarsi, anche per gli anni 2011 e 2012, alla clausola di revisione dei prezzi per come richiesto.

2. Si costituiva in giudizio l’Azienda Ospedaliera intimata, chiedendo la reiezione dell’avversario ricorso e proponendo, a sua volta, domanda riconvenzionale per la restituzione di quota parte del compenso revisionale, asseritamente non dovuto per il primo anno di servizio (2006), in quanto il prezzo pattuito tra le parti era inizialmente sottratto a rivalutazioni di sorta.

3. Il T.A.R. Lombardia, sezione staccata di Brescia, con la sentenza n. 674 del 20.4.2012, respingeva sia la domanda proposta dal Consorzio ricorrente che la domanda riconvenzionale proposta dall’Azienda Ospedaliera resistente.

4. Avverso tale sentenza ha proposto appello principale il Consorzio, chiedendo la riforma della stessa, per essere questa incorsa nella violazione e/o falsa applicazione della clausola di revisione prezzi e, in particolare, nella violazione dell’art. 115 del d. lgs. 163/2006 e nella violazione della ratio sottesa alla clausola e, comunque, nella violazione e/o nella falsa applicazione delle previsioni contrattuali, di cui all’art. 3 del contratto di appalto e all’art. 17 del capitolato speciale, nella violazione delle regole di interpretazione contrattuale di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., con conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.

5. Si è costituita l’Azienda Ospedaliera “Ospedale Treviglio Caravaggio”, chiedendo la reiezione dell’appello principale e proponendo appello incidentale avverso il capo della sentenza, che aveva respinto la domanda riconvenzionale proposta in primo grado.

6. Nella pubblica udienza del 6.3.2014 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

7. Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione relativa al difetto di giurisdizione, proposta dall’appellante incidentale Azienda Ospedaliera, la quale ha sostenuto che, laddove l’appaltatore agisca, come nel caso di specie, per ottenere una liquidazione diversa da quella riconosciutagli dall’Amministrazione in virtù del meccanismo della revisione previsto dall’art. 115 del d. lgs. 163/2006, vanta una posizione di diritto soggettivo tutelabile davanti al giudice ordinario.

7.1. Tale assunto è infondato, perché in forza delle nuove disposizioni del c.p.a. e, in particolare, dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), c.p.a., l’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi ha una portata ampia e generale, superando il tradizionale orientamento interpretativo secondo cui al giudice amministrativo spettano le sole controversie in materia di an della pretesa alla revisione del prezzo, mentre competono al giudice ordinario le questioni inerenti alla quantificazione del compenso.

8. L’appello principale, ciò premesso sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia, è infondato.

8.1. Oggetto della presente controversia è l’interpretazione delle clausole contrattuali relative agli istituti della revisione del prezzo e del conguaglio.

8.2. Sia il contratto d’appalto – art. 3 – che il presupposto capitolato speciale d’appalto – art. 17 – prevedono e disciplinano espressamente il meccanismo della revisione dei prezzi e del conguaglio nel contratto di cui è causa, relativo al servizio di gestione integrata dell’energia termica ed elettrica presso l’Ospedale di Treviglio e l’Ospedale di Calcinate per un periodo di 84 mesi, dal 1.1.2006 al 31.12.2006.

8.3. Nel primo capoverso dell’art. 3 del contratto più in particolare, analogamente a quanto prescrive, del resto, già l’art. 17 del capitolato, si legge che “l’importo annuo dell’appalto è fissato in € 1.172.400,00 iva 20% inclusa. Il costo del servizio sarà revisionato solo una volta l’anno al 31 dicembre di ogni anno, in sede di revisione si terrà contro dei seguenti parametri:

- prezzo del metano;

- volumi riscaldati a partire dal 1.1.2006;”.

8.4. Il successivo capoverso dell’articolo contrattuale disciplina il meccanismo del conguaglio nei termini seguenti:

“il conguaglio rispetto all’importo annuo aggiudicato sarà eseguito tramite correzione, positiva o negativa, dell’importo annuo dovuto per l’anno seguente; la correzione sarà la somma degli importi così di seguito calcolati:

- prezzo del metano: prodotto della variazione tra il prezzo al mc del metano del distributore locale, tariffa del mercato vincolato, al 31 dicembre dell’anno in corso e il prezzo al 31 dicembre dell’anno precedente ed il volume in mc di metano consumati nell’anno in corso;

- volumi riscaldati: prodotto della variazione mensilizzata in mc della volumetria riscaldata intervenuta nell’anno in corso per il rapporto tra volume di metano consumato nell’anno precedente e la volumetria esistente al 31 dicembre dell’anno precedente e per il prezzo al mc del metano del distributore locale, tariffa del mercato vincolato, al 31 dicembre dell’anno precedente”.

8.5. È sorta tra le parti controversia in ordine alla interpretazione di tale clausola perché l’Azienda Ospedaliera sostiene che l’importo annuo aggiudicato resterebbe immutato durante tutta la vigenza del rapporto e costituirebbe semplicemente la base alla quale sommare o sottrarre il conguaglio positivo (o negativo), calcolato sulla base delle due variabili contrattualmente previste, mentre il Consorzio Alisei assume che il conguaglio debba essere operato non sulla base dell’importo annuo iniziale, fisso e invariabile negli anni, ma su quello già revisionato e relativo all’anno precedente.

8.6. Nell’impugnata sentenza il T.A.R. bresciano ha condiviso e fatto propria l’interpretazione dell’Azienda Ospedaliera, ritenendo che la base di calcolo, per il conguaglio, resta fissa e immutabile e corrisponde al prezzo indicato dalle parti nel regolamento negoziale.

8.7. L’opposta tesi propugnata dal Consorzio, secondo il primo giudice, non tiene conto del fatto che la clausola revisione prezzi non assume la funzione di eliminare completamente l’alea tipica di un contratto di durata, che costituisce proprio oggetto di specifico apprezzamento, al momento della formulazione dell’offerta economica, dei concorrenti che intendono partecipare alla gara d’appalto.

8.8. Nella sentenza si è rilevato che, se indubbiamente il meccanismo deve prevedere la correzione dell’importo previsto ab origine in esito al confronto comparativo, per prevenire il pericolo di una indebita compromissione del sinallagma contrattuale, il riequilibrio non si risolve in un automatismo perfettamente ancorato ad ogni variazione dei valori delle materie prime (o dei quantitativi), che ne snaturerebbe la ratio trasformandolo in una clausola di indicizzazione.

8.9. Il Consorzio appellante in via principale ha fermamente contestato simili argomentazioni, sostenendo che il conguaglio debba essere effettuato sul prezzo già revisionato di anno in anno perché, così soltanto ragionando, la clausola di revisione dei prezzi e l’istituto del conguaglio vengono applicati secondo la loro ontologica natura, ed ha censurato la sentenza per violazione dell’art. 115 del d. lgs. 163/2006, e degli artt. 1362 e ss. c.c., dell’art. 17 del capitolato e dell’art. 3 del contratto.

9. L’assunto del Consorzio, ampiamente sviluppato e diffusamente articolato nei tre motivi di censura, non pare al Collegio condivisibile.

9.1. Le previsioni pattizie, contenute nell’art. 3 del contratto e nell’art. 17 del capitolato, impongono di determinare la variazione del prezzo del metano raffrontando il prezzo del metano nell’anno precedente e il prezzo medio ponderato del metano nell’anno di riferimento.

9.2. Determinata la revisione del prezzo di servizio, sulla base dei due elementi contrattualmente previsti, prezzo del metano e volumi riscaldati, si deve procedere al conguaglio, positivo o negativo, ossia alla sommatoria algebrica tra l’importo aggiudicato (pari, appunto, ad € 1.172.400,00) – anticipato nel corso dell’anno di gestione ai sensi dell’art. 16 del capitolato – e l’importo effettivamente dovuto (“revisionato”): in forza dell’art. 3 del contratto, sottoscritto dalle parti, l’importo annuo aggiudicato rappresenta la base di calcolo alla quale fare necessariamente riferimento per ciascun anno successivo al primo.

9.3. La lettera della previsione contrattuale non lascia dubbio alcuno sulla reale intenzione, manifestata dalle parti, di vincolarsi all’importo contrattualmente pattuito, corrispondente a quello aggiudicato, non lasciando spazio alcuno ad ambiguità interpretativa sul punto.

9.4. Ma l’interpretazione in parola è anche quella più conforme alla ratio della revisione, istituto previsto dall’art. 115 del d. lgs. 163/2006 e finalizzato ad evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto e, in via mediata, l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni

9.5. Questo Consiglio ha già avuto modo di chiarire, in ordine all’art. 115 del d. lgs. 163/2006, che la previsione di un meccanismo di revisione del prezzo di un appalto di durata su base periodica dimostra, infatti, che la legge ha inteso munire i contratti di forniture e servizi di un meccanismo che, a cadenze determinate, comporti la definizione di un “nuovo” corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto riferito alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale di riferimento, con beneficio di entrambi i contraenti, poiché l’appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, e la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento di una prestazione divenuta onerosa (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 19.7.2011, n. 4632; Cons. St., sez. VI, 27.11.2012, n. 5997).

9.6. La tesi del Consorzio appellante, che ha inteso svilupparne i corollari mediante esempi matematici nel ricorso in appello (v., in particolare, pp. 16-19 e pp. 26-28), non convince.

9.7. Essa, oltre a trascurare l’inequivoco dato letterale del contratto e del capitolato, dimentica che il conguaglio deve essere compiuto tra il prezzo aggiudicato, fisso, e quello revisionato in forza dell’art. 3 del contratto e dell’art. 17 del capitolato, sicché l’aumento della materia prima e, in particolare, la variazione del prezzo del metano non deve essere riconosciuto interamente all’appaltatore, come assume il Consorzio, ma solo raffrontando il prezzo del metano nell’anno precedente e il prezzo medio ponderato del metano nell’anno di riferimento.

9.8. Seguendo la tesi secondo cui il conguaglio dovrebbe essere rapportato al prezzo revisionato, infatti, la revisione perderebbe la sua ragion d’essere, poiché l’alea del contratto ricadrebbe interamente sull’Azienda Ospedaliera e l’importo annuale revisionato si risolverebbe in una mera sommatoria dell’importo annuale aggiudicato e delle variazioni del prezzo del metano.

9.9. Così non è, tuttavia, poiché sia la lex specialis che il contratto sono esplicite nel determinare il conguaglio come differenza (positiva o negativa) tra l’importo aggiudicato, fisso, e quello revisionato alla stregua dei parametri dell’art. 3 del contratto e dell’art. 17 del capitolato (prezzo del metano e volumi riscaldati), escludendo che, tramite il conguaglio, l’impresa possa avvantaggiarsi oltre quanto le può essere riconosciuto dal meccanismo riequilibratore della revisione, sin qui chiarito e descritto.

10. Il conguaglio, in altri termini, deve far sì che, di anno in anno, l’impresa percepisca (o corrisponda) la differenza tra quanto anticipatole, l’importo aggiudicato, e quanto spettante ad essa per effetto della revisione, siccome determinato solo sulla base e nei limiti dei due criteri contrattuali (prezzo del metano e volumi riscaldati).

11. Tutto il resto rientra nell’alea del contratto, coperta interamente dalle previsioni contrattuali, pattiziamente stabilite, e dal meccanismo stesso della revisione, sopra enucleato e descritto.

10. Ne segue che l’appello principale, sotto tutti i tre articolati profili di censura, deve essere respinto, essendo infondato in fatto e in diritto.

11. Deve essere anche respinto l’appello incidentale proposto dall’Azienda Ospedaliera.

11.1. Tale appello è, anzitutto, ammissibile perché la legge processuale al tempo applicabile e, cioè, l’art. 120, comma 5, c.p.a., nella formulazione anteriore alla novella del d. lgs. 195/2011, non imponeva il dimezzamento dei termini processuali, sicché esso è stato ritualmente notificato nel termine di sessanta giorni all’epoca previsto.

11.2. Nel merito l’appello incidentale è infondato.

11.3. Bene ha rilevato il T.A.R., sul punto, che il meccanismo revisionale è stato rispettato con la definizione, a livello contrattuale, dei criteri procedimentali per il corretto adeguamento del corrispettivo.

11.4. Tali parametri devono essere logicamente mantenuti fermi, secondo il primo giudice, anche per quanto riguarda la decorrenza temporale, rispetto alla quale il contratto sottoscritto prevede la revisione dei prezzi senza dilazioni temporali.

11.5. La fluttuazione del costo della materia prima e dei quantitativi, ha perciò ritenuto la sentenza impugnata, deve essere valorizzata da subito in conformità al contenuto dell’impegno contrattualmente assunto, sicché non sussisterebbe lesione del principio di concorrenzialità, bilanciando adeguatamente il sistema di calcolo, nel suo complesso, la naturale aleatorietà del contratto con i rischi di sconvolgimento del sinallagma.

12. Ritiene il Collegio che la motivazione del primo giudice, anche sul punto, vada immune da censura, in quanto la previsione della revisione del prezzo, senza esclusione del primo anno di scadenza del contratto, è stata voluta e prevista espressamente dalla stazione appaltante, che ora non può dolersi della presunta illegittimità di tale clausola per violazione dei principi di trasparenza e concorrenzialità, non potendo operare e, comunque, non condividendosi il principio affermato dai numerosi precedenti citati dall’Azienda, tra i quali la sentenza di questa Sezione, 9.5.2012, n. 2682, tutti relativi all’applicazione del principio previsto dall’ora abrogato art. 6 della l. 537/1993.

12.1. Invero l’operatività della revisione anche per il primo anno contrattuale, alla luce di quanto si è sopra chiarito circa la ratio della revisione (art. 115 del d. lgs. 163/2006), non è astrattamente e automaticamente contraria ai menzionati principi di concorrenzialità e di trasparenza, dovendosi dar prova almeno presuntiva che, in concreto, l’impresa abbia presentato un’offerta economicamente vantaggiosa eccessivamente ribassata e, quindi, inaffidabile per poi giovarsi della revisione alla prima scadenza annuale, con conseguente effettivo vulnus dei menzionati principi.

12.1. Ma tale circostanza di un presunto eccessivo ribasso o di una offerta economicamente inadeguata non è stata nemmeno allegata, prima ancor che provata, dall’appellante incidentale, sicché il gravame deve essere, anche per tale motivo, disatteso.

13. In conclusione la sentenza appellata, stante l’infondatezza dell’appello principale e di quello incidentale, merita integrale conferma.

14. Le spese del presente grado di giudizio, attesa la reciproca soccombenza delle parti in ordine ai rispettivi appelli, devono essere integralmente compensate tra le stesse.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Respinge l’appello incidentale proposto dall’Azienda Ospedaliera “Ospedale Treviglio di Caravaggio”.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/04/2014

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO