Criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente vantaggiosa

N. 00570/2013 REG.SEN.

N. 00007/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7 del 2013, proposto dalla
Ecoimpianti Service S.r.l., in persona dell’Amministratore unico pro tempore, sig. Gioacchino Onorato, in proprio e quale mandataria capogruppo del R.T.I. costituito con la D’Alessandro Lavori S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Giuseppe D’Alessandro, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Maria Caianiello e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Corrado Padula, in Latina, c.so Matteotti n. 61

contro

Comune di Aprilia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Sesselego e Silvio Bozzi e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefania Caporilli in Latina, v.le Italia n. 7

nei confronti di

CO.GE.I. Italia S.r.l., non costituita in giudizio

per l’annullamento,

previa emissione delle più idonee misure cautelari,

- della determinazione del Comune di Aprilia – 5 Settore – Lavori Pubblici e Manutenzioni n. 254 del 27 novembre 2012 (R.G. n. 1559 di pari data), recante aggiudicazione definitiva alla CO.GE.I. Italia S.r.l. dell’appalto per i lavori di adeguamento al d.lgs. n. 152/2006 e potenziamento a 120.000 a.e. dell’impianto di depurazione di via del Campo – I° stralcio funzionale;

- degli atti della procedura di gara, nella parte in cui non recano l’aggiudicazione dell’appalto sopra citato a favore della ricorrente, individuandola come seconda classificata, e nella parte in cui recano detta aggiudicazione alla CO.GE.I. Italia S.r.l.;

- del verbale della Commissione giudicatrice n. 6 (sesta seduta) del 7 novembre 2012, nella parte in cui attribuisce alla ricorrente un punteggio complessivo di p. 64,16 ed alla CO.GE.I. Italia S.r.l. un punteggio di p. 77,64, recando proposta di aggiudicazione della gara a quest’ultima;

- del medesimo verbale n. 6, nella parte in cui non reca l’esclusione della CO.GE.I. Italia S.r.l. per l’anomalia dell’offerta economica proposta;

- del verbale della Commissione giudicatrice n. 4 (quarta seduta) del 31 ottobre 2012, nella parte in cui reca la valutazione della documentazione relativa alle proposte migliorative della ricorrente e della CO.GE.I. Italia S.r.l.;

- del verbale della Commissione giudicatrice n. 5 (quinta seduta) del 5 novembre 2012, nella parte in cui si assegna all’offerta tecnica della ricorrente un punteggio di p. 46,69 ed alla CO.GE.I. Italia S.r.l. un punteggio di p. 70,00;

- di ogni atto consequenziale, preordinato e connesso, in specie di tutti i documenti e le valutazioni rese dalla Commissione giudicatrice ai fini dell’attribuzione del punteggio complessivo assegnato alla CO.GE.I. Italia S.r.l., con riferimento sia alle proposte migliorative apportate al progetto posto a base della gara, sia al tempo di esecuzione delle opere, sia al ribasso percentuale praticato

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, nelle more della definizione del giudizio

per la condanna

alla reintegrazione in forma specifica, da disporsi mediante l’obbligo della stazione appaltante di statuire l’aggiudicazione dell’appalto in favore del R.T.I. ricorrente e di provvedere, per l’effetto, alla sottoscrizione del relativo contratto, attesa la disponibilità della ricorrente a subentrare

in via gradata, per la condanna

del Comune di Aprilia al risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti dall’impresa, in misura non inferiore all’utile di impresa dichiarato in sede di gara, maggiorato dei pregiudizi per il danno curriculare, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Vista la domanda di misure cautelari nei confronti degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente e preso atto del suo rinvio al merito;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Aprilia;

Viste la memoria difensiva e la documentazione del Comune di Aprilia;

Vista l’ulteriore documentazione depositata dalla ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120 del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.);

Nominato relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2013 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO

1. La Ecoimpianti Service S.r.l. espone che con bando n. 4/2012 del 24 agosto 2012, pubblicato in G.U.C.E., il Comune di Aprilia ha indetto una gara di appalto a procedura aperta per l’affidamento dei lavori di adeguamento al d.lgs. n. 152/2006 e di potenziamento a 120.000 a.e. dell’impianto di depurazione di via del Campo – I° stralcio, per l’importo complessivo di € 6.776.732,55 più I.V.A., da svolgersi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. Il R.T.I. di cui l’esponente è capogruppo partecipava alla procedura di gara, classificandosi al secondo posto, con il punteggio complessivo di p. 64,16, mentre al primo posto si classificava (con p. 77,46) la CO.GE.I. Italia S.r.l.: in favore di quest’ultima veniva perciò disposta l’aggiudicazione definitiva della gara, con determinazione dirigenziale n. 254 del 27 novembre 2012 (R.G. n. 1559 di pari data).

2. Avverso l’ora vista determinazione di aggiudicazione, nonché gli altri atti della procedura di gara (in particolare, i verbali della Commissione giudicatrice nn. 4, 5 e 6), è insorta la società esponente, impugnandoli con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.

2.1. A supporto del gravame, con cui ha chiesto, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato, e la condanna del Comune di Aprilia al risarcimento in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente monetario, la Ecoimpianti Service S.r.l. ha dedotto le seguenti doglianze:

- violazione dell’art. 97 Cost., violazione del bando e del capitolato di gara, eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, per difetto di istruttoria e di motivazione, per erroneità, perplessità, arbitrarietà, abnormità, illogicità, contraddittorietà, travisamento, nonché violazione dei principi di imparzialità e di par condicio, in quanto la Commissione giudicatrice avrebbe valutato in modo del tutto errato l’offerta tecnica della ricorrente, riconoscendo validità solo ad otto delle n. 33 proposte migliorative presentate dalla medesima e considerando le altre mere scelte impiantistiche, a parte la nuova stazione di sollevamento biologico, non valutata (erroneamente) perché ritenuta subordinata ad un nuovo iter approvativo;

- violazione del bando e del capitolato di gara, eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, e per erroneità, perplessità, arbitrarietà, abnormità, illogicità, contraddittorietà e travisamento, nonché violazione dei principi di imparzialità e di par condicio, in quanto la Commissione giudicatrice avrebbe valutato in modo totalmente errato l’offerta tecnica (ed in specie le proposte migliorative) della CO.GE.I. Italia S.r.l., ritenendole tutte ammissibili. Inoltre, anche per quanto riguarda l’offerta economica, le valutazioni della Commissione sarebbero del tutto illegittime ed illogiche, potendosi stimare che l’offerta del R.T.I. di cui è parte la ricorrente avrebbe implicato per la stazione appaltante un vantaggio patrimoniale (tra maggior valore delle opere e più forte sconto di gara) pari a circa € 1.300.000,00;

- violazione dell’art. 97 Cost., nonché violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 163/2006 ed eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, giacché, sebbene l’offerta economica della CO.GE.I. Italia S.r.l. presentasse i tratti caratteristici dell’anomalia (con riferimento al ribasso percentuale rispetto all’importo a base d’asta), la Commissione giudicatrice non avrebbe ritenuto di procedere alla verifica di congruità, limitandosi a ritenere insussistenti, per ciascun concorrente, le condizioni di anomalia.

2.2. Si è costituito in giudizio il Comune di Aprilia, depositando una memoria e documentazione sui fatti di causa. In particolare, il Comune ha eccepito l’inammissibilità e comunque l’infondatezza dei primi due motivi di gravame, nonché l’infondatezza del terzo, concludendo per il rigetto del ricorso, previo rigetto, altresì, dell’istanza cautelare.

2.3. La controinteressata CO.GE.I. Italia S.r.l., pur evocata, non si è costituita in giudizio.

2.4. Su richiesta delle parti, l’istanza cautelare è stata rinviata al merito.

2.5. La ricorrente ha depositato ulteriore documentazione sui fatti di causa.

2.6. All’udienza pubblica del 23 maggio 2013 la causa è stata riservata per la decisione.

3. Il Collegio deve prioritariamente esaminare l’eccezione mossa dalla difesa del Comune di Aprilia nei riguardi dei primi due motivi di ricorso (da qualificare in termini di inammissibilità degli stessi), per avere la ricorrente preteso di sostituire le proprie valutazioni di merito alle valutazioni tecniche della Commissione giudicatrice, peraltro senza contestare i criteri da questa adottati.

3.1. L’eccezione è meritevole di condivisione, nei termini di seguito precisati.

3.2. Si è già riferito che con il primo ed il secondo motivo di gravame l’odierna ricorrente censura le valutazioni effettuate della Commissione di gara nei confronti, rispettivamente, dell’offerta tecnica da essa presentata e dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria.

3.3. Più in dettaglio, con il primo motivo si contesta la configurazione, da parte della Commissione, quali scelte impiantistiche – e non quali proposte migliorative – di n. 24 proposte del R.T.I. di cui è capogruppo la ricorrente (attinenti a: impermeabilizzazione vasche in cemento armato; impianto di illuminazione esterna – pali in vetroresina; impianto di illuminazione esterna – corpi illuminanti a led; compressore dissabiatura – disoleatura; elettropompe sommergibili; sedimentazione secondaria – carroponte a trazione periferica; paratoie in acciaio inox AISI 304; tubazioni ad aria compressa; nuova stazione di sollevamento fanghi secondari di spurgo; logistica e tipologia dei cantieri fissi – cantieri temporanei; logistica e tipologia dei cantieri – accessibilità a cantiere; logistica e tipologia dei cantieri – area logistica; valutazione del traffico; censimento dei sottoservizi interferenti con le opere in progetto; monitoraggio del livello piezometrico del fosso durante l’esecuzione delle opere; misure di mitigazione sull’ambiente circostante; mezzi meccanici, con piano di cantierizzazione; indagine georadar per sottoservizi; sistema di gestione integrato e piano di sicurezza del cantiere inerente i flussi di attività di coordinamento e di controllo; riattivazione della digestione anaerobica; nuovo post-ispessimento dinamico; infittimento rete diffusione aria comparto biologico). Inoltre, si contesta la mancata valutazione della proposta della nuova stazione di sollevamento al biologico, in quanto non sarebbe vero che l’aggiunta del manufatto (funzionale al miglioramento del processo di filiera) comporti ulteriori iter approvativi rispetto a quanto già previsto per l’approvazione, in corso, del progetto esecutivo. Alla luce di tali doglianze, la ricorrente conclude che per l’offerta tecnica le sarebbe spettato un punteggio di p. 65,00 e che avrebbe così ottenuto un punteggio complessivo (p. 87,47) tale da renderla aggiudicataria della gara.

3.4. Con il secondo motivo, invece, si contesta la configurazione quali proposte migliorative delle proposte presentate dall’aggiudicataria CO.GE.I. Italia S.r.l. (attinenti a: progettazione strutturale innovativa con metodi “bat” dei manufatti; individuazione ed incremento dei volumi di accumulo delle acque di prima pioggia; variazione della logica di processo con sistemi dinamici (cd. logica fuzzy); ulteriori indagini conoscitive limitate allo sminamento; nuova centrifuga con potenzialità da 120.000 a.e.; impianto fotovoltaico con potenza di 11 kwp; tamponatura del locale disidratazione), e, conseguentemente, l’attribuzione all’offerta dell’aggiudicataria del massimo punteggio ammesso (pari a p. 65,00). Vengono contestate, inoltre, le valutazioni delle offerte economiche operate dalla Commissione giudicatrice, la quale non avrebbe tenuto conto del maggior valore dell’offerta della ricorrente (per € 800.000,00) e del maggior sconto di gara, rispetto a quello dell’aggiudicataria (il 15,850% rispetto al 6,995%), cosicché sarebbe stato ignorato il vantaggio patrimoniale dell’offerta della ricorrente (pari a circa € 1.300.000,00).

4. Tanto premesso, si rammenta che, secondo la giurisprudenza, in sede di gara pubblica il giudice di legittimità può spingere il proprio accertamento fino a controllare l’attendibilità delle valutazioni tecniche effettuate dalla P.A., ma non può sostituirsi ad essa in tale apprezzamento ed ignorare che, nel campo dell’applicazione delle norme tecniche, deve distinguersi, permanentemente e con rigore, tra legittimità e merito (C.d.S., Sez. V, 30 agosto 2005, n. 4413). Invero, a fronte dei giudizi tecnici espressi dalla Commissione di gara, sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzi palesi illogicità o travisamenti degli stessi, ma miri solo a sostituire il giudizio della Commissione – avente margini di opinabilità – con il proprio giudizio (C.d.S., Sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2014). In questo senso ha continuato ad esprimersi anche la recentissima giurisprudenza, la quale ha rilevato come, nell’ambito del sistema di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni tecniche delle Commissioni di gara costituiscono espressione di ampia discrezionalità, suscettibili di sindacato solo nei limiti della manifesta illogicità (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 20 febbraio 2012, n. 137): pertanto, le valutazioni delle Commissioni di gara relativamente agli aspetti tecnici delle offerte sono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal G.A. non mediante una sostituzione dei giudizi, ma soltanto per manifesta illogicità o per palese travisamento dei fatti alla stregua di elementi oggettivi di riscontro.

4.1. Nel senso appena visto si è espressa anche la recente giurisprudenza di questa Sezione (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 10 maggio 2012, n. 352), la quale ha dichiarato inammissibili le doglianze con cui i ricorrenti cerchino di dimostrare che la loro offerta tecnica è migliore di quella altrui, mettendo a confronto le offerte sotto i profili delle soluzioni proposte e tentando, per questa via, di sostituire la propria valutazione a quella della Commissione di gara: dette censure contrastano con la costante giurisprudenza, secondo la quale, nelle procedure finalizzate all’affidamento di appalti pubblici, il giudizio di discrezionalità tecnica della Commissione di gara – caratterizzato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito delle relative valutazioni – sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che si evidenzino indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto i profili del difetto di motivazione, dell’illogicità manifesta, dell’erroneità dei presupposti di fatto, dell’incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. IV, 9 marzo 2011, n. 1514; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 6 ottobre 2010, n. 3532). Le valutazioni della Commissione di gara in relazione all’(in)idoneità tecnica delle offerte dei vari partecipanti alla gara sono, invero, espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, alle quali non possono essere contrapposte le valutazioni di parte in relazione all’(in)sussistenza delle prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle medesime valutazioni tecnico-discrezionali, non sindacabili se non vengono in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi, o circa la loro applicazione (cfr. C.d.S., Sez. V, 8 maggio 2011, n. 1464).

4.2. Andando ad applicare l’ora visto insegnamento giurisprudenziale al caso di specie, si ritiene di dover concludere per l’inammissibilità delle censure mosse dalla ricorrente con i primi due motivi e sopra riportate: ciò, in quanto si tratta di censure volte ad operare un’inaccettabile sostituzione delle valutazioni della Commissione di gara (che necessariamente hanno un certo margine di opinabilità) con le valutazioni, a loro volta del tutto opinabili, della ricorrente stessa. Né potrebbe sostenersi che le valutazioni espresse dalla Commissione siano affette dai prima riferiti vizi di illogicità manifesta, erroneità dei presupposti, palese travisamento dei fatti.

4.3. Invero, iniziando dalle valutazioni delle proposte della ricorrente, se si considera la definizione di proposta tecnico-migliorativa dell’art. 6, punto 1, del disciplinare (secondo cui tale proposta deve essere redatta dall’offerente con il fine di tendere all’annullamento degli imprevisti nell’esecuzione dei lavori, attraverso i miglioramenti tecnici introdotti, gli accorgimenti tecnici ed organizzativi che l’offerente intende adottare, la metodologia di sviluppo del lavoro e le ulteriori eventuali indagini conoscitive che il concorrente vorrà eseguire), deve condividersi l’obiezione della difesa comunale, per cui la ricorrente non ha precisato quale sia l’effetto determinato, in merito all’eliminazione degli imprevisti nell’esecuzione dei lavori, dalle sue proposte relative al materiale ed attrezzature, nonché all’organizzazione del cantiere ed alle ulteriori indagini conoscitive.

4.4. Allo stesso modo, va condivisa l’obiezione della difesa comunale, secondo cui la ricorrente non ha precisato: a) per quanto concerne le proposte attinenti alle caratteristiche ambientali dell’offerta in relazione agli interventi da realizzare (art. 6, punto 3.1, del disciplinare), la misura dell’effettiva riduzione degli impatti, tra quanto richiesto nel progetto posto a base di gara e quanto previsto nella propria offerta; b) in merito agli accorgimenti impiegati per il contenimento dei consumi energetici in relazione all’esecuzione e gestione degli interventi da realizzare ed agli accorgimenti adottati per l’utilizzo delle risorse ambientali dell’opera, le giustificazioni e comparazioni tali da dar conto della misura delle migliorie proposte nei riguardi del progetto posto a base di gara (art. 6, punti 3.2 e 3.3, del disciplinare).

4.5. Venendo, infine, alla doglianza di mancata valutazione della proposta della ricorrente avente ad oggetto la nuova stazione di sollevamento al biologico, si tratta di doglianza palesemente infondata, poiché è dalle stesse affermazioni della ricorrente che si evince come trattasi di un’opera sottoposta ad ulteriori sub-procedimenti autorizzatori e cioè a quello per l’autorizzazione ex art. 89 del d.P.R. n. 380/2001 ed a quello per l’autorizzazione ex art. 146 del d.lgs. n. 42/2004. Ciò, in quanto – come sottolineato dal Comune di Aprilia – è questa un’opera che non rientra tra gli interventi da eseguire sull’impianto esistente e che necessita di ulteriori spazi (precedentemente non considerati), cosicché occorre estendere ad essa l’oggetto delle autorizzazioni già rilasciate per l’impianto di depurazione e relative ai profili paesaggistici, di compatibilità ambientale, di igiene e sicurezza pubblica, nonché di compatibilità con la normativa antisismica.

4.6. In definitiva, perciò, le valutazioni espresse dalla Commissione di gara sull’offerta tecnica della società ricorrente appaiono immuni dai riferiti profili di illogicità manifesta, errore nei presupposti e travisamento e, quindi, non sindacabili in questa sede se non tramite la sostituzione delle valutazioni stesse con le (opinabili) valutazioni della ricorrente: operazione che, per quanto si è detto, è del tutto inammissibile, mentre, si ripete, è priva di fondamento la doglianza circa l’omessa valutazione della proposta concernente la nuova stazione di sollevamento al biologico.

5. Analogamente, del tutto inammissibili sono le doglianze sollevate avverso le valutazioni espresse dalla Commissione giudicatrice sull’offerta tecnica dell’aggiudicataria, perché anche in questo caso la ricorrente pretende di sostituire tali valutazioni con le proprie, arrivando ad apprestare una tabella dei punteggi per i criteri e sub-criteri delle offerte tecniche propria e dell’aggiudicataria, sostitutiva delle tabelle elaborate dalla Commissione.

5.1. Destituita di fondamento (oltre che inammissibile per genericità) è, poi, la censura riguardante l’attribuzione dei punteggi per l’offerta economica, ove si tenga conto che la ricorrente ha ricevuto per detta offerta un punteggio (p. 17,47) ben superiore a quello ottenuto dalla CO.GE.I. Italia S.r.l. (p. 7,46), anche se non tale da colmare il differenziale nei punteggi ottenuti per le rispettive offerte tecniche (v. il verbale di gara – sesta seduta del 7 novembre 2012, all. 8 al ricorso).

6. Da ultimo, privo di fondamento è anche il terzo motivo di ricorso, avendo con esso la ricorrente lamentato che l’offerta della CO.GE.I. Italia S.r.l. presenterebbe i tratti caratteristici dell’anomalia, con riguardo al ribasso percentuale rispetto all’importo a base d’asta, senza, tuttavia, specificare gli elementi che dimostrerebbero i suddetti tratti caratteristici: nel gravame, infatti, vi è un riferimento del tutto generico all’inidoneità della documentazione presentata dall’aggiudicataria a giustificare l’offerta di quest’ultima, mentre il richiamo al ribasso presentato non può fornire alcuna prova sul punto, ove si consideri che lo sconto offerto dalla CO.GE.I. Italia S.r.l. è il secondo più basso tra le varie offerte economiche e ben inferiore, come già visto, allo sconto offerto dall’odierna ricorrente (6,995% rispetto al 15,850%).

7. In definitiva, pertanto, il ricorso è in parte inammissibile, con riferimento ai primi due motivi nei termini sopra esposti, ed infondato e da respingere nella restante parte, cioè in relazione alle censure residue dei primi due motivi ed al terzo motivo.

7.1. Per l’effetto, vanno respinte altresì le domande di declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato e di risarcimento del danno, in forma specifica (reintegrazione) o per equivalente monetario.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a carico del ricorrente ed in favore del Comune di Aprilia, mentre non si fa luogo a spese nei confronti della controinteressata non costituitasi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione staccata di Latina (Sezione I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara parzialmente inammissibile e per il resto lo respinge, nei termini specificati in motivazione.

Respinge, altresì, le domande di reintegrazione in forma specifica e di risarcimento per equivalente monetario.

Condanna la ricorrente al pagamento in favore del Comune di Aprilia di spese ed onorari di causa, che in via forfettaria liquida in € 1.500,00 (millecinquecento/00) complessivamente.

Nulla spese nei confronti della controinteressata, non costituitasi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina, nella Camera di consiglio del giorno 23 maggio 2013, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Santino Scudeller, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/06/2013

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO