Verifica dell'anomalia delle offerte

1.1. Nelle gare pubbliche di appalto da aggiudicarsi in base a criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e la stazione appaltante autorizzi i concorrenti a presentare varianti (cfr. art. 76 D.Lgs. n. 163/2006), nel caso in cui venga contestato in sede giurisdizionale che le varianti al progetto posto a base di gara contenute nella proposta tecnica di una impresa concorrente ne avrebbero determinato un vero e proprio stravolgimento, deve essere affermato il principio secondo cui il criterio fondante il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità, sia pura che tecnica, è costituito dalla parametrazione del comportamento o decisione amministrativa sub judice ad un modello dato, la cui determinazione non rientra nella funzione propria del giudicare, con la sola eccezione del sindacato di merito. 

1.2. Allorché in sede giurisdizionale il ricorrente lamenti che specifiche soluzioni progettuali siano eccedenti o in disarmonia con i dati del progetto di base, occorre che il medesimo ricorrente indichi il “dover essere”, in termini di contenuti minimi, di una proposta progettuale che possa essere ritenuta ammissibile; in mancanza ne discende che il ritenuto effetto di stravolgimento della natura e finalità dell’intervento, espressione che implica il quasi totale capovolgimento delle prospettive originarie e il decisivo allontanamento dall’interesse pubblico specifico dedotto nella soluzione progettuale di base, resti sul piano di una mera opinione personale, senza alcuna oggettiva verificabilità.

Nelle gare pubbliche di appalto, quando l'operatore economico che partecipi alla gara sia un consorzio non deve essere resa la dichiarazione di cui circa una condizione di controllo o collegamento tra consorzio e consorziata, indicata come consorziata incaricata dell’esecuzione dei lavori, dal momento che il requisito generale di cui all’art. 38, primo comma, lettera m) quater del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, si riferisce a rapporti tra il concorrente ed altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, ipotesi diversa da quella afferente alla relazione tra consorzio e società consorziata indicata come esecutrice, sia perché tra tali soggetti non si origina alcun rapporto di concorrenza in gara, sia perché, più radicalmente, l’offerta resta unica, quella, cioè, del solo consorzio.

Nell'ipotesi in cui la lex specialis di gara preveda a pena di esclusione che gli elaborati progettuali allegati all'offerta tecnica siano sottoscritti anche da parte dei singoli tecnici abilitati per le specifiche competenze, l'omessa sottoscrizione, alla luce della disciplina di settore, giammai potrebbe giustificare l’estromissione della concorrente; invero, nessuna specifica norma del Codice, del regolamento o altra fonte normativa qualifica espressamente la violazione di tale adempimento come fattispecie di estromissione; inoltre, ove intese tali sottoscrizioni come requisiti formali la cui mancanza potrebbe ingenerare dubbi in ordine alla paternità e provenienza dell’offerta, è sufficiente rilevare che la presenza degli elaborati progettuali nella documentazione prodotta in gara dall'impresa concorrente, nonché la sottoscrizione su di essi apposta dal legale rappresentante della medesima impresa, sono elementi sufficienti ed idonei a superare ogni possibile dubbio in proposito. Diversamente opinando, la clausola de qua non sfuggirebbe ad una qualificazione in termini di nullità ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in quanto recante una causa di esclusione non espressamente comminata dalla legge.

In sede giurisdizionale, il ricorrente non può domandare l'esclusione di altro concorrente dalla gara pubblica di appalto lamentando l'incompletezza, incongruità e oscurità di specifiche lavorazioni, trattandosi di censure che non sono idonee ad incidere sulla validità dell’offerta dal punto di vista del merito tecnico, aspetto tipico connotante il momento del confronto concorrenziale, avendo riferimento piuttosto alla verificabilità della congruità dell’offerta rispetto a se stessa, in altre parole ad un tempo e ad un luogo procedimentali che sottendono, ai fini della sindacabilità giurisdizionale, l’avvenuto esercizio sia del potere di verifica dell’eventuale anomalia, sia quello, successivo, di concludere il procedimento con una (nuova) aggiudicazione definitiva in favore del concorrente; costituisce infatti principio fondamentale dell’ordinamento processuale amministrativo quello per cui il giudice non può sindacare e pronunciarsi su poteri non ancora esercitati (art. 34, secondo comma c.p.a.). Soltanto nell’ipotesi di assoggettamento a verifica di anomalia di un concorrente che all’esito venga dichiarato aggiudicatario definivo, sarebbe consentito al giudice di sindacare le valutazioni espresse al riguardo dalla stazione appaltante ed entro i limiti di contestazioni ritualmente introdotte, dal momento che, altrimenti, la funzione giurisdizionale si risolverebbe in un inammissibile accertamento sostitutivo diretto della serietà dell’offerta.

5.1. Il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ex art. 88 D.Lgs. n. 163/2006 costituisce una fase di gara funzionalmente volta al perseguimento dell’interesse pubblico di assicurare alla parte pubblica, futura contraente, che la proposta contrattuale del concorrente sia economicamente e tecnicamente sostenibile, avuto riguardo all’esigenza di perseguire il concreto obiettivo negoziale, nonché alla salvaguardia della par condicio, esposta al rischio di presentazione di offerte solo apparentemente competitive, in quanto calibrate al solo fine di superare il confronto concorrenziale, ma in sé inaffidabili.

5.2. L’attenzione dedicata alla verifica dell'anomalia dell'offerta dal legislatore europeo e, di conseguenza, da quello interno ne ha determinato un’articolazione procedimentale più complessa, a cui s’accompagna la necessità di una particolare cura nella raccolta degli elementi tecnico-organizzativi ed economici da valutare al fine di esprimere un corretto giudizio di congruità. Il favor presente nella disciplina di settore volto alla tendenziale conservazione di offerte astrattamente vantaggiose per la parte pubblica, tra cui figura anche il principio di non immediata ricusabilità di quelle che si presentino meramente anomale, trova un suo punto di equilibrio nell’esigenza che la verifica avvenga scrupolosamente, sia da parte della concorrente, sia da parte della stazione appaltante; e se è vero che l’oggetto dell’accertamento è pur sempre una mera proposta contrattuale, come tale destinata a rivelarsi nella sua effettiva serietà solo in fase di esecuzione, è anche vero che la finalità propria dell’accertamento di congruità resta quella di verificare la compatibilità tra livello qualitativo delle prestazioni offerte ed elementi di costo e di remuneratività, il tutto da intendersi in termini di progetto di contratto.

5.3. Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è onere della concorrente illustrare tutto quanto necessario per dimostrare che la proposta sia effettivamente realizzabile, in questo assistita, dal punto di vista partecipativo, dall’iniziativa istruttoria della stazione appaltante, che si compie attraverso passaggi procedimentali specifici, quali la richiesta di giustificazioni, chiarimenti successivi e contraddittorio orale.

5.4. Il potere di verifica di congruità dell’offerta è di natura tecnico-discrezionale, sebbene il relativo giudizio resti pur sempre volto a verificare la concreta realizzabilità dell’interesse pubblico finale di cui il contratto costituisce mero strumento di attuazione; dal punto di vista della motivazione, deve ritenersi che tale onere sia adeguatamente assolto mediante rinvio per relationem alle giustificazioni di parte, insistendo, di conseguenza, il sindacato del giudice di legittimità sulla persuasività di quanto allegato e rappresentato dal concorrente.

5.5. È giudizio corretto di congruità quello che si esprime in merito all’affidabilità dell’offerta complessivamente intesa, senza che l’indagine si debba risolvere in termini di ricerca puntuale di specifici aspetti che, sebbene connotati da criticità, non siano tali da infirmarne la sostanziale coerenza.

5.6. Mentre i dati contenuti nell’offerta, sia economica che tecnica, assumono una funzione di tipo descrittivo degli elementi costitutivi delle prestazioni e del loro valore, le giustificazioni hanno finalità esplicativa, ossia sono utili a motivarne la ragione qualitativa e la dimensione tecnica e valoriale, con solo ristrettissimi margini di aggiustamento, pena la modificazione dell’offerta e vulnus della par condicio. Tali aspetti, sebbene funzionalmente distinti, finiscono per essere complementari, anzi lo sono a tal punto che la verifica di congruità si risolve essenzialmente nella ricerca di una relazione di compatibilità tra i valori che esse separatamente esprimono; compatibilità che deve rintracciarsi attraverso una verifica di tipo esterno, ossia parametrando gli elementi tecnici ed economici dell’offerta a valori ritraibili dal mercato di riferimento, e di tipo interno, in termini di coerenza tra quanto rappresentato dalla stessa impresa offerente.

5.7. È sindacabile in sede giurisdizionale la correttezza del giudizio di congruità dell'offerta, quando si tratti di verificare se tale giudizio sia inficiato da profili di eccesso di potere per errore di fatto, illogicità manifesta e carenza di istruttoria e motivazione, aspetti senz’altro ricadenti entro i limiti esterni della giurisdizione amministrativa di legittimità.

5.8. Va censurato l'esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta quando la motivazione del relativo giudizio risulti essere illogica, insufficiente ed erronea per essere stata definita positivamente attraverso un rinvio per relationem a giustificazioni offerte dall’aggiudicataria che, di fatto, hanno presupposto una sostanziale modificazione della qualità e quantità di alcune importanti lavorazioni, in tal modo o modificando contenuto e valore delle prestazioni offerte o prospettandone costi di gran lunga inferiori a quelli da sostenersi per assicurare le condizioni promesse. La non indifferente quantità delle lavorazioni interessate da tali accorgimenti modificativi, nonché il loro alto valore finale di incidenza, confermano l’esistenza di una grave disarmonia sostanziale tra offerta e giustificazioni che avrebbe dovuto essere evidenziata e valutata dalla stazione appaltante ai fini della permanenza in gara dell'impresa concorrente dichiarata aggiudicataria.