Verifica dei requisiti dei concorrenti e sanzioni

Il termine previsto dal secondo comma dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 per gli adempimenti volti a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/organizzativa da parte dell’aggiudicatario e del concorrente che segue in graduatoria, riveste la medesima natura del termine di cui al primo comma della medesima disposizione (concernente la verifica a campione, ad opera delle stazioni appaltanti, del possesso dei requisiti da parte dei soggetti che hanno presentato le offerte), il quale ha natura perentoria, in ragione dell’esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento e dell’automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza, salva solo l’oggettiva impossibilità di produzione della documentazione, la cui prova grava sull’impresa. Questo perché la certezza del dato temporale delle diverse fasi del procedimento è strumentale al raggiungimento dello scopo della stipula del contratto per l’esecuzione della prestazione senza dilazioni, ad utile conclusione di una lunga e spesso complessa attività di selezione della migliore offerta. 

L'incameramento della cauzione provvisoria ai sensi dell'art. 48 D.Lgs. 163/2006 è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica dell’omessa comprova, nel termine assegnato, dei requisiti di partecipazione alla gara, e come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare con riguardo al fatto che tali requisiti siano realmente insussistenti o via sia stato semplicemente un ritardo nella loro documentazione. 

Mentre il momento costitutivo della cauzione provvisoria nelle forme previste dall’art. 75 del Codice dei Contratti (in contante od in titoli di Stato, ovvero a mezzo dello strumento fideiussorio) è assoggettato alle regole ordinarie di formazione della volontà contrattuale, il rapporto di garanzia, un volta perfezionatosi, resta assoggettato al regime pubblicistico che caratterizza la selezione del contraente secondo le regole dell’evidenza pubblica. L’atto di incameramento della cauzione, in presenza dei presupposti di legge, ha quindi natura autoritativa e non paritetica. La legittimità dello stesso è pertanto sindacabile, con azione impugnatoria, negli ordinari profili della competenza, della violazione di legge e dell’eccesso di potere.

Non può ritenersi irragionevole il disciplinare di gara che preveda, ai fini della prova dell’importo e della tipologia del fatturato, la possibilità di produrre una “dichiarazione resa, ai sensi dell’art. 47 del d.P.R. n. 445/2000, da soggetto o organo contabile della società (sia esso il collegio sindacale, il revisore contabile o la società di revisione)”. Si tratta, infatti, di attestazione che, in quanto proveniente da organo stabilmente preposto al controllo contabile della compagine sociale, si configura idonea, sul piano sia formale che sostanziale, a corroborare la veridicità della dichiarazione sostitutiva resa dal concorrente ai fini dell’ammissione alla gara. E quanto alla prevista possibilità di produrre, in alternativa, i bilanci societari, il deposito e l’accessibilità agli stessi presso l’ufficio del registro delle imprese ai sensi dell’art. 2478 bis cod. civ. non preclude all’ Amministrazione di porre a carico del concorrente le operazioni di produzione del documento, onere che non si presenta sproporzionato né in aggravio del procedimento. 

La fissazione, del disciplinare di gara, della cauzione provvisoria nel limite di legge del 2% del prezzo base d’asta, proprio in quanto recettiva di una norma di legge intesa a salvaguardare la regolarità delle procedure di evidenza pubblica, non può essere qualificata vessatoria. Inoltre, stante le natura provvedimentale del bando e del disciplinare di gara, essi si impongono in via autoritativa ai partecipanti alla procedura di evidenza pubblica e non necessitano di specifica adesione secondo la regola civilistica di cui all’art. 1341 cod. civ. invocata dall’appellante, valida per i contratti recanti clausole già predisposte e che l’altro contraente è chiamato ad accettare al momento della sottoscrizione.