Servizi di progettazione

1.1. In tema di gare pubbliche per l'affidamento di servizi di ingegneria, ove il disciplinare di gara consenta alle imprese concorrenti di dimostrare, ai sensi dell'art. 263 d.P.R. n. 207/2010, i servizi svolti per committenti privati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione da questi rilasciati, che, indipendentemente dalla loro provenienza – da soggetto pubblico o privato – devono comunque riportare specifici contenuti, non può essere addossato all’amministrazione appaltante l’onere di elaborare i dati contenuti nella documentazione prodotta, nonché la dichiarazione che i servizi sono stati eseguiti regolarmente e con buon esito. 

1.2. Condizione di validità di dichiarazioni rese a favore del progettista circa il buon esito delle progettazioni, è la provenienza da parte di “soggetto” (committente) diverso da quello incaricato della progettazione, che costituisce “oggetto” della valutazione per cui si rende la dichiarazione. Nell'ipotesi in cui la figura del progettista e del committente coincidano, legittimamente la Stazione appaltante ritiene che la dichiarazione resa dal progettista-committente debba essere considerata alla stregua di una mera autocertificazione, in mancanza del prescritto requisito di terzietà del committente dichiarante la buona e regolare esecuzione dei lavori, e pertanto inutilizzabile al fine della dimostrazione dei requisiti in sede di verifica disposta ex art. 48 cod.app.

1.3. Nella fase di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte, è consentito, per ragioni di speditezza del procedimento, il ricorso alle autocertificazioni, dall’art. 42 co. 4 e dall’art. 74 co. 7 del codice appalti, laddove richiamano le dichiarazioni sostitutive, e l'art. 18, L. n. 241 del 1990, si riferiscono solo alla fase di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte; mentre nella fase di verifica del possesso dei requisiti è invece necessario che i concorrenti forniscano la documentazione probatoria vera e propria, proveniente da enti pubblici e privati, non essendo più sufficiente l'autocertificazione, né essendo prescritto che le stazioni appaltanti acquisiscano d'ufficio la documentazione probatoria dei requisiti di capacità tecnico-economica, attesa la natura derogatoria della legge n. 241 del 1990 e dei principi in materia di dichiarazioni sostitutive e autocertificazioni, dell’art. 48 del cod. app. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22 novembre 2012, n. 5921).

1.4. Nelle gare pubbliche per l'affidamento di servizi di progettazione, occorre particolare rigore nel valutare i servizi di progettazione svolti dai concorrenti, atteso che il committente privato - a differenza di quello pubblico che procede alla scelta del miglior progetto attraverso una gara - di norma non ha competenze tecniche che gli permettano di verificare la validità di un progetto, per cui è più che legittimo richiedere qualche cautela in più quando si tratti di asseverare la qualificazione di un progettista sulla base di attività svolte nei confronti di soggetti privati anziché nei confronti di un soggetto pubblico in esito ad una gara (cfr. T.A.R. Lazio Roma, Sez. II quater, 28 febbraio 2013, n. 2180). 

1.5. Nelle gare pubbliche, per la valutazione dei servizi di progettazione svolti per committenti privati - a differenza di quelli approvati dall’Amministrazione pubblica – va evidenziata l’importante funzione dell’effettiva realizzazione da parte del committente privato che consente di dimostrare la bontà del progetto mediante il certificato di regolare esecuzione dei lavori (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II quater, sent. n. 2180/2013 cit.).

1.6. Nell'ottica di attenzione al controllo sulla serietà e validità delle progettazioni effettuate, si giustifica il fatto che la Stazione appaltante richieda, nel caso di dichiarazioni in cui la figura del committente coincide con quella del progettista e dell’esecutore dei lavori stessi, una documentazione aggiuntiva che consenta di enucleare le parti imputabili all’una o all’altra figura, non essendo sufficiente la documentazione richiesta al (solo) fine di provare l'avvenuta esecuzione del lavoro altresì a dimostrare l’effettivo ammontare dell’importo attribuibile a una specifica categoria. Quest’ultimo elemento è infatti dimostrabile solo mediante la produzione di ulteriore documentazione, tra cui la copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione dei servizi di progettazione, nonché qualunque altro mezzo, che sia atto a stabilire – in modo oggettivo – l’attribuzione ad una voce o all’altra dei relativi importi per dirimere la confusione resa possibile dalla coincidenza della medesima figura che ha reso detta dichiarazione del soggetto che ha elaborato il progetto e del committente privato (che, in condizioni normali, costituisce il destinatario della prestazione). In assenza di tali condizioni, la Stazione appaltante, legittimamente, sulla base della mancata “alterità” del committente privato dichiarante, ritiene che i certificati di buona esecuzione rilasciati dallo stesso progettista fossero sostanzialmente equivalenti a delle autocertificazioni.

In tema di gare per l'affidamento di servizi di progettazione, non è consentito al GA, mediante il ricorso al CTU, di valutare, per la prima volta, l’effettivo possesso di requisiti di progettazione in capo ai concorrenti sulla base di documentazione non tempestivamente prodotta, trattandosi di operazione che avrebbe dovuto essere effettuata, e nei termini prescritti, nella naturale sede di gara, appunto nella fase di verifica ex art. 48 cod.app, non essendo il ricorso alla CTU utilizzabile dal giudice amministrativo per riaprire la fase di verifica e sostituirsi all’Amministrazione nell’esercizio di “poteri amministrativi non ancora esercitati” (art. 34 co. 2 del Cod.Proc.Amm.).

In presenza di doglianze formulate dal ricorrente principale e da quello incidentale, relativamente alle quali si registrano diversi orientamenti giurisprudenziali, la non univocità degli indirizzi applicativi impone al Giudice di prime cure di trattare tutte le doglianze anche per evitare di “scaricare” l’esame in sede di appello con conseguente violazione del principio del doppio grado di giurisdizione.

4.1. In tema di gare pubbliche per l'affidamento di servizi di progettazione, l’omessa dichiarazione da parte del progettista dell’inesistenza della condizione prevista dall’art. 38 lett. m) ter Cod. App. costituisce giusta causa di esclusione sia in considerazione dell’espressa comminatoria di esclusione prevista, al riguardo dalla lex specialis sia in virtù dall’art. 38 del d.lvo n. 136 del 2006. 

4.2. Quando nel modello di dichiarazione allegato al disciplinare di gara non venga prevista alcuna dichiarazione da rendere relativamente alla circostanza di cui all’art. 38 lett. m) ter Cod. App., la Stazione Appaltante non può far ricorso all’automatismo espulsivo. Prima di estromettere una concorrente per non aver reso la relativa dichiarazione nel modello fornito dalla stessa Stazione Appaltante, quest'ultima deve far applicazione al soccorso istruttorio, di cui all’art. 46 cod.app., per chiarire una situazione di incertezza che la stessa ha contribuito ad ingenerare. Ciò per il rispetto dell’affidamento del concorrente, che utilizzi il fac simile di dichiarazione allegato al disciplinare, sulla sua idoneità ai fini della partecipazione alla gara (vedi da ultimo, Cons. St., Sez. V n. 5833 del 9.12.2013; TAR Brescia, Sez. II n. 707 del 31.7.2013 proprio con riferimento a modelli generici di dichiarazione dei requisiti ex art. 38 Cod. app.; cfr. Cons.St. AP n. 23/2013 e n. 21/2012 secondo cui l'art. 38 co.2 cod.app. impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa a pena di esclusione anche dopo l'entrata in vigore del D.L. 13 maggio 2011, n. 70 che ha inserito nell'art. 46 il comma 1-bis, ferma restando il dovere di soccorso istruttorio nel caso in cui la dichiarazione mancante è giustificata dall’incertezza interpretativa sull'estensione dell'obbligo dichiarativo, come nel caso di oscillazioni della giurisprudenza o clausole del bando che non prevedono espressamente l'onere di rendere la dichiarazione). 

5.1. Non va escluso il concorrente che non abbia indicato, in sede di offerta economica, i costi per la sicurezza aziendale così come previsto dagli artt. 86 e 87 D.Lgs. n. 163/2006, quando il disciplinare di gara prescriva, quale unico contenuto obbligatorio dell’offerta economica, l’indicazione del ribasso percentuale offerto e non preveda alcuna obbligatoria dichiarazione dei costi relativi alla sicurezza, e tantomeno a pena di esclusione.

5.2. Quando il fac simile allegato al disciplinare di gara non rechi lo spazio per la dichiarazione relativa ai costi di sicurezza aziendale, ciò costituisce una circostanza sufficiente a precludere alla Stazione Appaltante l’esclusione automatica del concorrente che aveva confidando nel modello predisposto dall’Amministrazione (cfr. in senso analogo, Cons. St., Sez. V n. 5155 del 24.10.2013, Sez. III n. 145/2013; Sez. V n. 4510/2012 proprio in relazione alla indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza). 

5.3. In tema di gare pubbliche, non è pacifica la natura e la valenza immediatamente precettiva delle norme che impongono l'indicazione nell'offerta economica dei costi relativi alla sicurezza e sulla configurabilità della relativa causa di esclusione, in assenza di una espressa comminatoria nella legge di gara; ciò in quanto gli artt. 86 co. 3 bis e 87 co. 4 del cod.app. non prevedono la sanzione dell'esclusione per la mancata indicazione di detti costi e quindi implicitamente ne consentono l’integrazione a regolarizzazione della relativa documentazione (in tal senso, da ultimo, TRGA Trento, 17 aprile 2013, n. 123; T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 21 giugno 2013, n. 3198).

Nel caso di impresa concorrente, avente veste societaria e il cui statuto attribuisca agli amministratori poteri disgiunti solo per gli atti di ordinaria amministrazione, non va esclusa dalla gara ove l'offerta sia stata sottoscritta soltanto da uno degli amministratori. La partecipazione ad una gara non costituisce un atto di amministrazione straordinaria, bensì un’attività di ordinaria amministrazione, riconducibile a quelle contemplate nell’oggetto sociale, sicché non era necessaria la firma disgiunta di cui all’art. 2479 c.c. (vedi, su casi analoghi TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, n. 474 del 28.2.2012; Cons. St., Sez. V, n. 4415/2006, con richiamo al criterio discretivo del carattere “conservativo” o meno dell’atto posto in essere indicato dalla Corte di Cassazione).

In tema di cauzione provvisoria, deve ritenersi conforme alle prescrizioni di cui all’art. 75 cod. app. la polizza fideiussoria che rechi autentica notarile riferita “alla dichiarazione che precede”, se alla medesima polizza è materialmente incorporata la dichiarazione sostitutiva che attesta la legittimazione del soggetto persona fisica il quale sottoscrive la fideiussione in nome e per conto dell'impresa assicurativa obbligata, nonché dichiarazione dell'intervenuto rilascio, in favore di impresa partecipante alla gara, di una polizza fideiussoria contrassegnata da uno specifico numero d'ordine, e completa dei dati identificativi dell’impresa. Ove, immediatamente al di sotto di tale sottoscrizione, sia apposta l’autentica notarile, attestante l’identità personale del dichiarante e l’attestazione che la firma del rappresentante negoziale dell'impresa è stata apposta in sua presenza, con espressamente riferita all’identità, qualità e poteri di firma del soggetto firmatario della polizza (quindi secondo le modalità prescritte dall'art. 72 della legge n. 89/1913, cfr. Cons. Stato Sez. VI, Sent., 15-12-2010, n. 8936), non sussiste alcuna incertezza né in merito al soggetto firmatario della polizza che ha rilasciato la polizza con quel determinato numero d'ordine né sul fatto che lo stesso sia fornito dei necessari poteri di firma; ed in tal modo si deve ritenere soddisfatto l’onere di dimostrare alla stazione appaltante di aver presentato una polizza firmata da soggetto capace di impegnare l’impresa assicuratrice con quelle garanzie di certezza ed autenticità tassativamente prescritte dal disciplinare e dagli artt. 1943 e 1393 del codice civile (che costituiscono disciplina applicabile a tutte le ipotesi di fideiussione, ancorché prevista da leggi speciali, come chiarito dal Cons. Stato, Sez. V, n. 4421/2005).

In tema di gare per l'affidamento di servizi di ingegneria, non va escluso dalla procedura selettiva il concorrente che presti la cauzione nella misura dimidiata in assenza della prescritta certificazione di qualità per le prestazioni di ingegneria/progettazione; ciò in quanto l'art. 75, 1 e 6 comma, cod. app. non prevede alcuna comminatoria di espulsione del concorrente o di inammissibilità dell'offerta. Ove si verifichi tale circostanza, non può disporsi l’esclusione automatica dell’impresa che abbia inteso avvalersi di tale beneficio senza fornire la prova del possesso della certificazione ISO mediante la produzione documentale, oppure che abbia versato una cauzione provvisoria di importo ridotto – fattispecie del tutto diversa rispetto al caso della cauzione del tutto assente – si deve far ricorso all’istituto del soccorso istruttorio e prima di espellere l’impresa interessata, occorre invitarla ad integrare la cauzione dell’importo mancante (vedi, da ultimo, Cons. St., Sez. III, sent. 5 dicembre 2013, n. 5781; nonché, in generale, sulla possibilità di sanatoria o regolarizzazione ex post della cauzione provvisoria, tra tante, Cons.St., Sez. III n. 493/2012; T.A.R. Lazio, Sez.I, n. 2308/2012).

Quando un operatore economico si avvalga della possibilità, prevista dall’art. 53, comma 2, lettera b), del codice dei contratti pubblici, di provvedere alla progettazione esecutiva mediante i soggetti esterni incaricati della redazione del progetto senza costituirsi in a.t.i. con essi, solamente il soggetto, che partecipa alla gara e presenta la propria offerta, deve garantirla con cauzione provvisoria; mentre i soggetti esterni ai quali il concorrente ricorra per la redazione del progetto, non assumono la qualità di concorrenti (né quella di titolari del rapporto contrattuale con l’amministrazione in caso di eventuale aggiudicazione) costituendo dei semplici collaboratori esterni delle imprese partecipanti alla gara e quindi non sono tenuti a prestare la cauzione di cui all’art. 75 cod. app. che impone l'intestazione della polizza fideiussoria a tutti i soggetti, responsabili solidalmente e inscindibilmente nei confronti dell'amministrazione (cfr., nel senso che l'insufficienza della cauzione alla sola impresa designata quale capogruppo mandataria del raggruppamento in fieri, ritenuta dall’AP del Cons. St. n. 8/2005, che ha ritenuto a ciò onerati tutti i soggetti, responsabili solidalmente e inscindibilmente nei confronti dell'amministrazione, non si applicano nel caso in cui la concorrente non intenda partecipare in raggruppamento temporaneo con soggetti qualificati per la progettazione, vedi, per tutte, T.A.R. Lazio Roma Sez. I, Sent., 03-12-2009, n. 12455).

Quando il disciplinare di gara prescriva, con inciso riportato con caratteri in grassetto ed opportunamente sottolineato, di allegare alla documentazione Amministrativa il cronoprogramma di cui all’art. 73 co.2 del DPR n. 170/2005, senza tuttavia prevedere alcuna ipotesi di esclusione per la mancata produzione, non va esclusa l'impresa concorrente che ometta di allegarlo; fa eccezione a tale regola il caso in cui il cronoprogramma costituisca elemento essenziale dell'offerta (cioè nei casi in cui il cronoprogramma si configura come l'offerta dei tempi di esecuzione dei lavori e quindi costituisce specifico oggetto di autonoma valutazione ai fini dell'attribuzione del punteggio, cfr. Cons. Stato Sez. V, Sent., 24-10-2013, n. 5159). 

11.1. Quando la lex specialis di gara richieda che le imprese concorrenti indichino, a pena di esclusione, i nominativi e i dati anagrafici di soci di maggioranza, assistendo tale obbligo di dichiarazione con espressa comminatoria di esclusione, tale automatismo espulsivo va ritenuto legittimo sulla base della considerazione che l'evidenziata soggezione all'obbligo di dichiarare se e quali soggetti siano tenuti a fornire contezza della propria moralità, ai sensi dell'art. 38 del D.lgs. n. 163 del 2006 in dipendenza della specifica composizione societaria è necessario per consentire alla stazione appaltante di verificare, in base ad un semplice riscontro documentale, l'effettiva ricorrenza dell’obbligo, non risultando la composizione societaria da alcuna certificazione camerale (cfr. AVCP - Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici- parere di precontenzioso Prec. 240/11/F; nonché Parere n.68 del 18/04/2012); sicché qualora detta dichiarazione venga omessa o sia incompleta, risulta legittima l'esclusione del soggetto dalla partecipazione alla gara in quanto rende impossibili le verifiche dell'amministrazione (vedi tra tante Cons di Stato, III, 16 marzo del 2012 n. 1471, Consiglio di Stato, Sezione IV 27/06/2011 n. 3862; da ultimo, T.A.R. Sicilia Catania Sez. IV, Sent., 5 dicembre 2013, n. 2905).

11.2. Quando la lex specialis di gara richieda che le imprese concorrenti indichino, a pena di esclusione, i nominativi e i dati anagrafici di soci di maggioranza, tale onere dichiarativo si deve ritenere assolto quando il socio di maggioranza, qualificandosi come tale, abbia dichiarato di essere in possesso dei requisiti prescritti dall'art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006; circostanza questa che consentiva alla stazione appaltante, sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, di conoscere contestualmente sia l’identità del socio di maggioranza sia l'inesistenza a suo carico delle predette cause di esclusione.

Quando clausole della lex specialis di gara siano finalizzate a consentire alla stazione appaltante di verificare la regolarità contributiva dei partecipanti alle gare d'appalto nei confronti degli Enti previdenziali ed assicurativi (INPS, INAIL, CASSA EDILE, INARCASSA etc.) secondo le modalità indicate dall'art. 16-bis co. 10 della legge n. 2/2009, di conversione del decreto-legge 185/2008 D.L. 29/11/2008, n. 185 che preclude di richiedere agli interessati la produzione del DURC, l'omessa dichiarazione non è sufficiente a suffragare l’esclusione dell'impresa concorrente, potendo a tale mancanza sopperire, la produzione di certificato di regolarità contributiva.

13.1. Nelle gare pubbliche, in tema di possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi disciplinati dall'art. 92 d.P.R. n. 207/2010, secondo un primo orientamento giurisprudenziale la possibilità di subappaltare interamente i lavori della categoria scorporabile solo a condizione di possedere un surplus nella categoria prevalente atto a coprire l’intero importo dell’appalto in quanto il subappalto è consentito dall'art. 118 del d.lgs. n.163/2006 solo come “modalità di esecuzione” dei lavori, prescelta dall’aggiudicatario, ma non vale a sopperire al difetto dei requisiti dell’impresa concorrente, che invece devono necessariamente essere posseduti al momento della presentazione dell'offerta di gara e non possono, naturalmente, che essere quelli in possesso del soggetto partecipante; questi può semmai integrare le proprie carenze in materia di requisiti mediante il cosiddetto avvalimento, ma non mediante il ricorso al subappalto, che, benché previsto in via preliminare, determina solo una possibilità, puramente eventuale, di ricorrervi nella fase, diversa e successiva, dell’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato Sez. V, Sent., 20-06-2011, n. 3698). In applicazione andrebbe esclusa dalla gara di appalto l'impresa concorrente in possesso di qualificazione nella categoria prevalente, di importo inferiore a quello totale dei lavori (compresi quelli scorporabili), non potendo avvalersi tale impresa della facoltà di subappaltare completamente le opere scorporabili per le quali non era qualificata, dovendo piuttosto partecipare alla gara in RTI.

13.2. Secondo un ulteriore indirizzo del Giudice Amministrativo (Cons. St., Sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726), ferme restando le differenze strutturali che intercorrono tra l'avvalimento - istituto elaborato dalla giurisprudenza comunitaria e volto a consentire ad un imprenditore il possesso mediato ed indiretto dei requisiti di partecipazione ad una gara - ed il subappalto - contratto secondario o derivato, posto "a valle" del contratto di appalto ed attinente alla sua esecuzione - deve ritenersi sotto il profilo funzionale – alla stregua di una ricostruzione del contesto normativo ed in particolare della disciplina dettata dagli artt. 37, comma 11, e 118 del d.lgs. n. 163/2006 – che possano essere ravvisati indici di un sostanziale inserimento del subappalto tra gli strumenti idonei a garantire la maggiore concorrenza tra gli operatori economici e l'allargamento del mercato, nella prospettiva propria dell'art. 47 della direttiva 2004/18 che sancisce che «Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti». E proprio la finalità dell'art. 47 della direttiva 2004/18/CE - già sottolineata dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia C.E. 2.12.1999, n. 176) - di consentire all'autorità aggiudicatrice la verifica delle capacità dei terzi ai quali un prestatore che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto, intenda ricorrere, con lo scopo di fornire garanzia che l'offerente avrà effettivamente a disposizione i mezzi di cui si avvarrà durante il periodo di durata dell'appalto "a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami" con l'ausiliario e, quindi, anche in virtù di un contratto di subappalto. In tale ottica il subappalto è espressamente considerato come strumento negoziale che, pur differenziandosi dall'avvalimento sotto il profilo strutturale, ha tuttavia in comune la funzione di allargare la possibilità di partecipazione alle gare da parte di soggetti sforniti dei requisiti di partecipazione (Cons. St., Sez. V, sent. n. 1726 del 26 marzo 2012). Alla stregua dei principi sopra richiamati, che impongono di applicare la previsione regolamentare (art. 92 del DPR 209/2010 già art. 95, D.P.R. n. 554/1999) in armonia con i principi di diritto interno e la normativa comunitaria, legittimamente la Stazione appaltante ammette alla gara l'impresa che possieda adeguata classifica nella categoria prevalente, pur non coprendo totalmente l’importo di gara, ma un ammontare adeguato, cioè proporzionato, ad esso.