Responsabilità precontrattuale

1. Se durante la fase formativa del contratto la pubblica amministrazione viola il dovere di lealtà e di correttezza di cui all'art. 1337 c.c., ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano l’affidamento della controparte (anche colposamente, non occorrendo un particolare comportamento di malafede, né la prova dell’intenzione di arrecare pregiudizio all’altro contraente) in modo da violare il suo legittimo affidamento sulla conclusione del contratto, essa risponde per responsabilità precontrattuale.

2. La responsabilità precontrattuale prescinde dall’eventuale illegittimità del provvedimento amministrativo di autotutela che formalizza la volontà dell’Amministrazione di annullare gli atti di gara. La responsabilità precontrattuale non discende, infatti, dalla violazione delle norme di diritto pubblico che disciplinano l’agire autoritativo della pubblica amministrazione e dalla cui violazione discende l’illegittimità dell’atto. Essa, al contrario, deriva dalla violazione delle regole comuni (in particolare del principio generale di buona fede in senso oggettivo di cui all’art. 1337 c.c.) che trattano del “comportamento” precontrattuale, ponendo in capo alla pubblica amministrazione doveri di correttezza e di buona fede analoghi a quelli che gravano su un comune soggetto nel corso delle trattative precontrattuali. Da qui la possibilità che una responsabilità precontrattuale sussista nonostante la legittimità del provvedimento con cui si annullano in autotutela gli atti di gara.

3. La responsabilità precontrattuale è una responsabilità da comportamento, non da provvedimento, che incide non sull’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, ossia sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza (cfr., in termini, da ult. Cons. St., VI, 1 febbraio 2013, n. 633).

4. Nella fattispecie, pur essendo legittimo l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione della gara, ricorre la responsabilità precontrattuale del Comune, poiché la gara è stata indetta e portata avanti senza la diligente verifica della possibilità di concludere il contratto, sulla base di ragioni che dovevano essere note già al momento iniziale delle trattative.

5. In caso di responsabilità precontrattuale il danno va risarcito nei limiti del c.d. interesse negativo, da intendersi, appunto, come interesse a non essere coinvolto in trattative inutili, a non investire inutilmente tempo e risorse economiche partecipando a gare d’appalto - nel caso di specie –ab origine illegittime, mentre non è risarcibile il c.d. interesse positivo, ovvero le utilità economiche che il privato avrebbe conseguito dall’esecuzione del contratto.

6. Quanto al danno curriculare, che consiste nel pregiudizio subito dall'impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale per il fatto di non poter indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto, esso non è risarcibile, poiché si tratta di un tipo di danno generato dalla lesione dell'interesse all'aggiudicazione, non dell'interesse negativo a non essere coinvolto in trattative inutili. Accertata, infatti, la legittimità dell’annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione e affermato che la responsabilità della stazione appaltante si appunta non su provvedimenti, ma sul comportamento negligente tenuto nel corso delle trattative (qui, in buona sostanza, dall’indizione della gara sino a dopo l’aggiudicazione), questa voce di danno finisce per ascriversi nell’ambito del c.d. interesse positivo ad ottenere l’aggiudicazione, ossia alle utilità e ai vantaggi che sarebbero derivati dall’esecuzione del contratto, esecuzione che non poteva in nessun caso essere garantita.