Protocolli di legalità e integrità: cause di esclusione dalle gare
Contratti pubblici Giustizia amministrativa
Premassima
1. Ai sensi dell’art. 1,
comma 17, l. n. 190 del 2012, i protocolli di legalità o di integrità costituiscono
cause specifiche di esclusione dalla procedura di gara, in quanto integrano la
normativa legislativa delle cause tassative di esclusione ex d.lgs. n. 50 del
2016.
2. Fatta eccezione per
il potere della stazione appaltante di stabilire, attraverso le proprie norme
regolatrici dell’istruttoria procedimentale, la stretta correlazione di
specifiche condotte con il perimento espulsivo, ciò sia in virtù della regola
generale ex art. 34, comma 2, c.p.a., sia perché l’attività di valutazione sull’ammissibilità
delle domande di partecipazione a gare pubbliche è di competenza dell’amministrazione
nelle ipotesi di cause di esclusione facoltative, in conformità con la disciplina
del conflitto di interessi disciplinato dall’ordinamento amministrativo e
civile le fattispecie escludenti disposte dai protocolli di legalità o di
integrità precorrono i limiti di tutela dell’interesse all’imparzialità e al
buon andamento delle gare pubbliche, laddove la valutazione effettiva dell’incidenza
delle condotte sullo svolgimento della gara non sia espressamente richiesto alla
stazione appaltante.
Principio
1. Nella sentenza emarginata in epigrafe, il Collegio ha specificato, in
materia di contratti della Pubblica amministrazione, che per i patti di
integrità agli obblighi comportamentali corrispondano conseguenze sfavorevoli
nell’ipotesi di violazione degli impegni assunti, anche se questi ultimi sono
istituiti in forza della normativa antimafia e dei contratti pubblici, nonché
del principio di buona fede e della clausola di leale collaborazione.
All’uopo, l’Amministrazione provvede agevolmente all’esercizio dei relativi
poteri di accertamento, che giustappunto sono resi più semplici in ragione
della tipizzazione degli impegni adottati, e dei poteri di irrogazione delle
conseguenze sfavorevoli, in virtù della natura volontaria degli specifici
doveri comportamentali e della sottoposizione alle conseguenze svantaggiose
assunte. Quindi, al fine di osteggiare il fenomeno delle infiltrazioni mafiose
nelle procedure a evidenza pubblica, ossia le attività dirette
all’accrescimento della concorrenza per il mercato, l’utilizzo dei protocolli
di legalità è un valido strumento posto in atto attraverso l’introduzione di
clausole sanzionatorie, adottate qualora vengano violati gli impegni assunti.
Difatti, nella fattispecie de qua, poiché ai sensi dell’art. 1341
c.c. la presenza di clausole vessatorie in caso di mancanza di specifica
sottoscrizione rende le medesime inefficaci, si è tenuto conto indistintamente
di tutte le clausole del patto di integrità, le quali, oltre a non essere
ricomprese nel novero delle clausole ex art. 1342 c.c., tra l’altro rientrano
nel rapporto di diritto pubblico fra la stazione appaltante ed il partecipante
alla gara, attraverso l’individuazione di specifiche fattispecie sanzionatorie
in un procedimento fondato sulle garanzie tipiche del procedimento
amministrativo.
Pertanto, in virtù del rapporto di diritto pubblico nel quale si
inseriscono le clausole vessatorie, se ne deduce l’inapplicabilità della
disciplina di cui all’art. 1342 c.c. al caso in ispecie.
2. Sul punto, il Consesso ha preliminarmente chiarito che tra i poteri
dell’Amministrazione rientra non solo l’accertamento dei presupposti di
applicazione della sanzione, bensì anche la scelta circa la sanzione
comminabile. Inoltre, per quanto concerne la fattispecie escludente ai sensi
dell’art. 56, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 59, d.lgs. n. 50 del
2016, il Tribunale ha stabilito che: a) al fine di scongiurare un’ipotesi di
esclusione automatica, come dedotto dalle parti appellanti, l’accertamento del
concretizzarsi della fattispecie escludente dovrà essere realizzato
dall’Amministrazione; b) è compito dell’Amministrazione valutare concretamente
la ricorrenza della condotta corruttiva, di abuso, concussiva o collusiva dei
partecipanti alla gara, nonché il collegamento delle condotte penalmente
rilevanti con le offerte proposte e con la gara.