Proroga sino al 2020 delle concessioni demaniali. Sollevata questione pregiudiziale
Demanio e patrimonio Contratti pubblici
1. Demanio. Concessione a privati per finalità turistico-ricreative. Uso particolare economicamente rilevante. Principi comunitari a garanzia del buon funzionamento del mercato unico. Osservanza. anche nelle procedure di affidamento dei beni demaniali. Necessità. 2. Rinnovo automatico delle concessioni demaniali in essere. Illegittimità costituzionale della normativa regionale per contrasto con i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario in tema di libertà di stabilimento e di tutela della concorrenza, determinando, altresì, una disparità di trattamento tra operatori economici, in violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera e) Cost. 3. (segue): proroga ex lege delle concessioni in essere. Principi in tema di concessioni di distribuzione di gas naturale. Loro applicazione alle concessioni di beni demaniali. 4. Proroga sino al 2020 della durata delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative ex D.L. n. 194/2009 conv. in legge n. 25/2010, come novellato dall'art. 34-duodecies del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179 conv. in legge n. 221/2012. Compatibilità con i principi comunitari. Non sussiste. Violazione del principio comunitario di certezza del diritto. Sussiste. Violazione del principio di adeguatezza e proporzionalità. Sussiste. 5. La questione pregiudiziale rimessa alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea
T.A.R. Lombardia Milano, Sez. 4,
Sentenza 26 settembre 2014, n. 02401
Principio
1. Demanio. Concessione a privati per finalità turistico-ricreative. Uso particolare economicamente rilevante. Principi comunitari a garanzia del buon funzionamento del mercato unico. Osservanza. anche nelle procedure di affidamento dei beni demaniali. Necessità.
1.1. Il rapporto tra P.A. e il privato, che abbia conseguito dalla prima il diritto di mantenere opere sul demanio (nella specie, lacuale) presenta i caratteri della concessione, come definita dal diritto comunitario. Esso si sostanzia nell’attribuzione al privato del diritto ad un uso particolare di un bene pubblico demaniale, consistente nella gestione di un’attività economica ritenuta dall’amministrazione coerente con la funzione pubblicistica del bene.
1.2. L'attività del concessionario di demanio lacuale con finalità turistico-ricreative è rivolta all’utenza e non all’amministrazione e si remunera sfruttando il bene demaniale a fini economici, con conseguente permanenza del rischio di impresa in capo al gestore, obbligato a versare un canone periodico all’amministrazione proprietaria del bene.
1.3. Il concessionario di demanio lacuale con finalità turistico-ricreative ricava un'utilità sfruttando economicamente l’area demaniale assegnata, ossia un bene pubblico determinato, che non è disponibile in quantità illimitata.
1.4. L’Autorità demaniale nel decidere di destinare il demanio lacuale ad un uso particolare, economicamente rilevante (nella specie consistente nella gestione sia del pontile e della banchina affacciati sul lago, sia di un bar e delle connesse attività), offre un'occasione di guadagno e di ampliamento della sfera giuridica che interessa tutti i soggetti operanti sul mercato di riferimento.
1.5. La concessione di demanio lacuale per finalità turistico-ricreative presenta un interesse transfrontaliero certo, in considerazione dei criteri elaborati dalla Corte di Giustizia e, segnatamente, quelli del luogo geografico di collocazione del bene demaniale e del valore economico della concessione medesima, in correlazione con il tipo di attività da svolgere, nonché dell’assenza di elementi di specificità tali da concentrare l’interesse a conseguirla solo in capo alle imprese stabilite in un delimitato ambito territoriale (cfr. Corte di Giustizia UE, 15 maggio 2008, n.ri C-147 e C-148/06; Corte di giustizia UE, sez. II, 17 luglio 2008, n. 347 e comunicazione della Commissione europea del 2006, n. C–179/02).
1.6. I principi posti dal Trattato sull’Unione Europea a garanzia del buon funzionamento del mercato unico sono di applicazione generale e devono essere osservati in relazione a qualunque tipologia contrattuale tale da suscitare l'interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti, ancorché diversa dagli appalti di lavori, servizi e forniture, disciplinati da specifiche direttive comunitarie, come accade per le concessioni di beni pubblici di rilevanza economica, oltre che per le concessioni di servizi e gli appalti sottosoglia comunitaria (cfr. Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, C-59/00; Corte di Giustizia sentenza 7 dicembre 2000, C-324; Consiglio di Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168; Consiglio di Stato, sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 362; Consiglio di Stato, sez. VI, 30 settembre 2010, n. 7239; nello stesso senso la comunicazione della Commissione europea del 12 aprile 2000, pubblicata in Gazzetta ufficiale n. C 121 del 29 aprile 2000, richiamata e sviluppata da un circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento per le politiche Comunitarie n. 945 in data 1° marzo 2002).
1.7. La pacifica circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano attuative dell’art. 81 del Trattato porta a ritenere che le norme da esse poste siano puramente applicative, con riferimento a determinati appalti, di principi generali, che, essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate e da ciò deriva l'immediata operatività dei principi con riferimento alle concessioni di beni di rilevanza economica.
1.8. L’ordinamento comunitario è indifferente al “nomen” assegnato dall’ordinamento nazionale alla singola fattispecie e ciò impone di applicare i principi comunitari alle concessioni di beni demaniali di rilevanza economica, trattandosi di un modello di organizzazione e gestione del bene pubblico che comporta un’occasione di guadagno per i soggetti operanti sul mercato (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 17 febbraio 2009, n. 902). Si tratta in particolare dei principi di libertà di stabilimento (art. 49 TFUE ex articolo 43 del TCE), libertà di prestazione dei servizi (art. 56 TFUE ex articolo 49 del TCE), parità di trattamento e divieto di discriminazione in base alla nazionalità (artt. 49 e 56 TFUE), trasparenza e non discriminazione (art. 106 TFUE ex articolo 86 del TCE) (cfr. in argomento Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 03 marzo 2008, n. 1).
1.9. La necessaria applicazione dei principi comunitari alle concessioni di beni demaniali di rilevanza economica ha immediate conseguenze sulle modalità con le quali deve essere individuato il concessionario.
1.10. Il principio di trasparenza, strettamente legato a quello di non discriminazione perché garantisce condizioni di concorrenza non falsate, esige che le amministrazioni concedenti rendano pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità, la loro intenzione di assegnare una concessione demaniale. Le forme di pubblicità utilizzate dovranno contenere le informazioni necessarie affinché potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura, come l’indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione, l’oggetto della concessione e delle prestazioni attese dal concessionario.
1.11. Il principio di parità di trattamento implica che le amministrazioni concedenti, pur essendo libere di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare durante le varie fasi della procedura, debbano poi garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole e i requisiti inizialmente stabiliti, così da garantire l’effettiva apertura alla concorrenza del settore delle concessioni di beni, nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia, sentenza 25 aprile 1996, causa C-87/94; Corte di Giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98 e giurisprudenza già richiamata).
1.12. L’individuazione del concessionario di un bene demaniale di rilevanza economica soggiace ai principi comunitari, sicché deve essere effettuata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica, che garantisca l’apertura al mercato e il confronto competitivo tra gli operatori del settore. Procedura che impone la previa determinazione e pubblicazione dell’oggetto e degli elementi essenziali della concessione da affidare, compresa la relativa durata, trattandosi di un elemento decisivo ai fini della valutazione da parte dei potenziali concorrenti del loro interesse a partecipare alla gara.
1.13. Una volta scaduta la concessione di bene demaniale, l’amministrazione concedente, qualora ritenga ancora coerente con l’interesse pubblico disporre “ex novo” l’affidamento in concessione del bene demaniale, deve rispettare i principi comunitari, garantendo che la scelta del concessionario avvenga all’esito di una procedura ad evidenza pubblica, dotata dei caratteri già ricordati.
1.14. In tema di affidamenti di beni demaniali, i principi comunitari non possono essere elusi attraverso l’utilizzo di moduli convenzionali che, al di fuori del necessario confronto competitivo e della necessaria apertura al mercato, abbiano l’effetto di conservare in capo al concessionario scaduto, ossia dopo il decorso del termine di durata della concessione, il diritto ad utilizzare per finalità economiche il bene demaniale, come accade nelle ipotesi di proroga o di rinnovo della concessione in favore dello stesso concessionario (cfr. in argomento Consiglio Stato, sez. VI, 30 settembre 2010, n. 7239; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 24 aprile 2013, n. 721).
1.15. In tema di concessioni di beni demaniali, anche la sostituzione nel corso del rapporto concessorio di un soggetto ad un altro nella concreta gestione del bene demaniale non può avvenire in elusione dei principi comunitari. Il subentro del terzo nella concessione può verificarsi nella forma del sub-contratto, quando dall’originaria concessione, che permane immutata, scaturisce un nuovo rapporto contrattuale fra concessionario e terzo, oppure nella forma della successione nel rapporto, con il terzo che succede nella concessione sostituendo l'originario concessionario. In entrambi i casi l’individuazione del terzo non può eludere il principio del confronto concorrenziale, sicché deve avvenire all’esito di una procedura ad evidenza pubblica (cfr. in argomento T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 13 dicembre 2011, n. 1799).
2. Rinnovo automatico delle concessioni demaniali in essere. Illegittimità costituzionale della normativa regionale per contrasto con i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario in tema di libertà di stabilimento e di tutela della concorrenza, determinando, altresì, una disparità di trattamento tra operatori economici, in violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera e) Cost.
2.1. Come osservato dalla Corte Costituzionale sono incostituzionali leggi regionali che prevedano, in tema di demanio marittimo, una proroga automatica delle concessioni già esistenti, ribadendo che il rinnovo o la proroga automatica delle concessioni contrasta con i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario in tema di libertà di stabilimento e di tutela della concorrenza, determinando, altresì, una disparità di trattamento tra operatori economici, in violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera e) Cost., dal momento che coloro che in precedenza non gestivano il demanio marittimo non hanno la possibilità, alla scadenza della concessione, di prendere il posto del vecchio gestore se non nel caso in cui questi non chieda la proroga o la chieda senza un valido programma di investimenti. Al contempo, una disciplina siffatta impedisce l’ingresso di altri potenziali operatori economici nel mercato, ponendo barriere alla sua dilatazione tali da alterare la concorrenza (cfr. Corte Costituzionale, 4 luglio 2013, n. 171; Corte Costituzionale, 13 gennaio 2014, n. 2).
2.2. Con riferimento ai rinnovi e alle proroghe automatiche di contratti in concessione relativi al trasporto pubblico locale, la Corte Costituzionale ha reiteratamente affermato che non è consentito al legislatore regionale di disciplinare il rinnovo o la proroga automatica delle concessioni alla loro scadenza - in contrasto con i principi di temporaneità e di apertura alla concorrenza - poiché, in tal modo, dettando vincoli all'entrata nel mercato, verrebbe ad alterare il corretto svolgimento della concorrenza nel settore del trasporto pubblico locale, determinando una disparità di trattamento tra operatori economici (cfr. Corte Costituzionale, 11 aprile 2011, n. 123)
2.3. Rispetto alle concessioni di beni demaniali è solo con l'affidamento mediante procedure concorsuali che si realizza un’effettiva apertura di tali settori al mercato così da garantire il superamento di assetti monopolistici. Invero, la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi costituzionali di trasparenza e parità di trattamento. La gara pubblica, dunque, costituisce uno strumento indispensabile per tutelare e promuovere la concorrenza (cfr. Corte Costituzionale, 22 dicembre 2011, n. 339; in argomento già Corte Costituzionale, 18 gennaio 2008, n. 1 e Corte Costituzionale, 23 novembre 2007, n. 401).
3. (segue): proroga ex lege delle concessioni in essere. Principi in tema di concessioni di distribuzione di gas naturale. Loro applicazione alle concessioni di beni demaniali.
Hanno portata generale, perché espressive dei principi generali del diritto comunitario e, pertanto, direttamente riferibili anche a concessioni diverse da quelle di servizi, come le concessioni di beni demaniali, i principi enucleati dalla giurisprudenza comunitaria in relazione alle concessioni di distribuzione del gas naturale e alla possibilità di prorogare con legge il periodo transitorio della loro durata; principi in base ai quali:
a) tali concessioni devono essere assegnate nel rispetto delle regole fondamentali del Trattato CE e, in particolare, del principio di non discriminazione sulla base della nazionalità;
b) la proroga legale del termine di durata, comportando il rinvio dell'assegnazione di una nuova concessione mediante procedura ad evidenza pubblica, costituisce, almeno durante il periodo del suddetto rinvio, una disparità di trattamento a danno delle imprese aventi sede in uno Stato membro diverso da quello dell'amministratore aggiudicatrice e che potrebbero essere interessate a tale concessione (cfr. Corte giustizia UE, sez. II, 17 luglio 2008, n. 347).
4. Proroga sino al 2020 della durata delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative ex D.L. n. 194/2009 conv. in legge n. 25/2010, come novellato dall'art. 34-duodecies del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179 conv. in legge n. 221/2012. Compatibilità con i principi comunitari. Non sussiste. Violazione del principio comunitario di certezza del diritto. Sussiste. Violazione del principio di adeguatezza e proporzionalità. Sussiste.
4.1. In tema di concessione di demanio lacuale ad uso turistico-ricreativi (nella specie per il mantenimento di chiosco, bar, veranda, bagni, banchina e pontile, compresa nel demanio del Lago di Garda), laddove il titolo concessorio preveda una durata limitata del rapporto senza possibilità di rinnovo automatico allo scadere di tale durata, trova applicazione il rinnovo ex lege di cui all'art. 1, comma 18, D.L. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito con legge del 26 febbraio 2010, n. 25, nella parte in cui dispone la proroga del termine di durata delle concessioni demaniali sino al 31 dicembre 2020.
4.2. In relazione ai principi di derivazione comunitaria di tutela della concorrenza e parità di trattamento tra operatori economici, rispetto alla possibilità di conseguire la titolarità di una concessione demaniale, nonché con quelli di proporzionalità e ragionevolezza, appare dubbia la compatibilità dell’art. 1, comma 18, del D.L. 30 dicembre 2009, n. 194 - nella versione risultante dalle modifiche apportate dall’art. 34-duodecies del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, articolo introdotto in sede di conversione con legge 17 dicembre 2012, n. 221 - nella parte in cui dispone la proroga del termine di durata delle concessioni sino al 31 dicembre 2020. Tale disposizione appare contraria con la libertà di stabilimento garantita dal diritto comunitario, perché la reiterata proroga del termine di scadenza delle concessioni demaniali configura una restrizione ingiustificata di tale libertà ed in particolare una discriminazione in base al luogo di stabilimento dell’operatore economico, rendendo estremamente difficile, se non impossibile, l’accesso di qualsiasi altro concorrente alle concessioni in scadenza. Nel contempo, la proroga sottrae, in modo reiterato, l’assegnazione in concessione del bene demaniale al confronto competitivo tra gli operatori, in palese violazione del principio di tutela della concorrenza.
4.3. Il susseguirsi di norme legislative che spostano automaticamente in avanti il termine di scadenza delle concessioni demaniali determina la consolidazione di posizioni di sostanziale monopolio nello sfruttamento economico del bene stesso, in palese violazione dei principi sottesi alla realizzazione del mercato unico e del canone della parità di trattamento tra gli operatori economici del settore.
4.4. La reiterazione della proroga non può essere giustificata da esigenze di certezza del diritto, principio che appartiene all’ordinamento comunitario e che si impone ad ogni autorità nazionale che debba applicare il diritto comunitario (cfr. Corte di Giustizia UE, 21 settembre 1983, cause riunite 205/82-215/82; Corte giustizia UE, sez. II, 17 luglio 2008, n. 347).
4.5. L'art. 1, comma 18, del D.L. 30 dicembre 2009, n. 194 si riferisce a concessioni in scadenza entro il 31 dicembre 2015, per le quali viene disposta la proroga sino al 31 dicembre 2020. Non si tratta di un intervento diretto a modificare la disciplina della durata del rapporto concessorio in modo imprevedibile al tempo del rilascio della concessione o tale da sorprendere il concessionario. Una simile violazione della certezza del diritto può verificarsi in caso di anticipazione della scadenza programmata della concessione, ma non nelle ipotesi di prolungamento della durata del rapporto concessorio scaduto, ad esclusivo favore del concessionario.
4.6. La disciplina transitoria di cui all'art. 1, comma 18, del D.L. 30 dicembre 2009, n. 194 non può essere giustificata dal principio di adeguatezza e proporzionalità, in relazione all’esigenza di preservare l’equilibrio finanziario del concessionario. In primo luogo, perché si tratta di una disciplina che incide in modo indifferenziato su una pluralità di rapporti concessori tra loro diversi, che possono esprimere o meno esigenze di equilibrio finanziario del concessionario, ipotizzabili in astratto, ma non suffragate da concrete indicazioni. Inoltre, la circostanza che l’equilibrio finanziario del concessionario debba essere necessariamente accertato in dipendenza delle caratteristiche del singolo rapporto concessorio e del tipo di investimenti effettuati dal gestore, conduce a ritenere che i casi di disequilibrio debbano essere valutati individualmente e possano giustificare al più misure di carattere amministrativo relative a ciascun rapporto, se connotato da squilibri finanziari e sulla base della disciplina convenzionale di ciascuna particolare concessione.
4.7. La disciplina transitoria di cui all'art. 1, comma 18, del D.L. 30 dicembre 2009, n. 194, generalizzando la proroga reiterata del termine di durata di tutte le concessioni di un certo tipo, non si correla a concrete esigenze di salvaguardia della parità di trattamento tra operatori economici, in relazione al mantenimento dell’equilibrio finanziario del concessionario in scadenza, sicché risulta del tutto irragionevole e, per tale via, contrastante proprio con il canone della proporzionalità. Essa, infatti, non sottende una ratio comunitariamente compatibile ed anzi determina una situazione di sostanziale monopolio e di ingiustificato privilegio per gli operatori beneficiari delle concessioni demaniali cui si riferisce. Inoltre, si tratta di una misura che, sottraendo al mercato, per un periodo tutt’altro che esiguo, concessioni di beni di rilevanza economica, incide in modo eccessivamente pregiudizievole e, pertanto, sproporzionato nella sfera giuridica degli operatori del settore, cui è preclusa la possibilità di conseguire simili utilità, nonostante l’assenza di ragionevoli e concrete esigenze a fondamento della reiterazione della proroga.
5. La questione pregiudiziale rimessa alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea.
I principi della libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56, e 106 del TFUE, nonché il canone di ragionevolezza in essi racchiuso, ostano ad una normativa nazionale che, per effetto di successivi interventi legislativi, determina la reiterata proroga del termine di scadenza di concessioni di beni del demanio marittimo, lacuale e fluviale di rilevanza economica, la cui durata viene incrementata per legge per almeno undici anni, così conservando in via esclusiva il diritto allo sfruttamento a fini economici del bene in capo al medesimo concessionario, nonostante l’intervenuta scadenza del termine di efficacia previsto dalla concessione già rilasciatagli, con conseguente preclusione per gli operatori economici interessati di ogni possibilità di ottenere l’assegnazione del bene all’esito di procedure ad evidenza pubblica?
T.A.R. Lombardia Milano, Sez. 4, 26 settembre 2014, n. 02401