Procedure negoziate

La circostanza che l’azione impugnatoria sia risultata tardiva non osta a che si provveda sulla distinta pretesa risarcitoria, oramai ammessa dall’ordinamento anche in via autonoma rispetto alla domanda di annullamento dell’atto lesivo (v. Cons. Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011 n. 3). 

2.1. Ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. b), D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è ammessa la procedura negoziata, senza previa pubblicazione di un bando di gara, «…qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato …». La legittima applicazione di tale diposizione sottintende la valutazione di “unicità” di un prodotto che va fatta in concreto, considerando tale il prodotto che, nel particolare momento storico di riferimento, sia pronto all’uso, senza necessità di adeguamenti, modifiche o adattamenti, pur nella consapevolezza che altri operatori, in futuro, potrebbero crearne uno similare (v. Cons. Stato, Sez. VI, 28 gennaio 2011 n. 642).

2.2. In tema di impianti di illuminazione, è giustificata la deroga alla gara ex art. art. 57, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006, allorché l’ente appaltante dimostri il risparmio di energia elettrica per il funzionamento dell’impianto di pubblica illuminazione comunale, cioè soddisfacendo, nell’àmbito di un necessario processo di ammodernamento degli impianti, l'esigenza di riduzione del consumo energetico e nel conseguente minore esborso di denaro pubblico (nella specie per l’ottenimento di tale obiettivo la stazione appaltante si è proposta di dotare i punti luce di pubblica illuminazione del Comune di Fiorano Modenese di uno specialistico componente, denominato “DIBAWATT”, da essa realizzato e brevettato a norma di legge, già installato su impianti di pubblica illuminazione di altri Comuni, consistente in un innovativo sistema elettronico di alimentazione per lampade a scarica di gas, ideato per l’applicazione in tutti gli impianti di illuminazione esterna, sia esistenti che di nuova realizzazione).

2.3. Qualora in sede di verificazione ex art. 66 cod. proc. amministrativo, sia appurato che il prodotto, offerto dall'operatore economico che si duole del ricorso alla procedura ex art. 57 D.Lgs. n. 163/2006, non consenta un risparmio economico equivalente a quello prescelto dall'ente appaltante, ne consegue che il dispositivo dell'operatore affidatario e di quello del ricorrente non possono ritenersi fungibili e, per l'effetto, va dichiarata la carenza di legittimazione della ricorrente a denunciare la mancata indizione di una gara che, ove anche il mercato dovesse offrire ulteriori alimentatori elettronici con caratteristiche di risparmio energetico corrispondenti a quelle del dispositivo dell'operatore affidatario, non l’avrebbe comunque vista competere perché sprovvista di prodotto adeguato (nella specie il Dipartimento di Ingegneria Elettrica dell’Università di Bologna ha sottoposto i due sistemi di illuminazione alle necessarie prove di laboratorio, con riferimento sia all’impiego a potenza massima sia all’impiego a potenza ridotta).

Quanto alla liquidazione del compenso dovuto per l’attività di “verificazione”, occorre tenere conto del regolamento approvato con d.m. 20 luglio 2012 n. 140, applicabile anche ai dipendenti pubblici nominati ausiliari del giudice amministrativo (v. Cons. Stato, Sez. V, decreto 31 ottobre 2012 n. 5547). L’onere del pagamento va posto a carico della società ricorrente, in quanto parte soccombente nella causa.