Principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gare di appalto

1. L’avvenuta codificazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gare di appalto nell’art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 (introdotto dall’art. 4 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70) risponde all’esigenza di ridurre gli oneri formali per gli operatori economici che partecipano alle procedure selettive ad evidenza pubblica, ponendo un argine alla discrezionalità delle stazioni appaltanti di imporre, e sanzionare con la misura espulsiva automatica, adempimenti non previsti dal codice dei contratti o da altre disposizioni di legge ovvero assolutamente necessari per garantire principi fondamentali in materia di gare quali la segretezza delle offerte ovvero la loro imputabilità ad un specifico offerente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2013, n. 5375).

2. La codificazione del principio di tassatività proprio nell’art. 46 del codice dei contratti, dedicato al c.d. soccorso istruttorio, rende invero esplicito l’intento del legislatore di ampliare il campo di applicazione di detto istituto, riducendo al minimo i casi di esclusione automatica e imponendo, in tutti gli altri casi, alle stazioni appaltanti di invitare i concorrenti “a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

3. Per garantire la cogenza del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gare di appalto, l’art. 46, comma 1-bis D.Lgs. n. 163/2006 introduce la sanzione della nullità delle clausole della lex specialis introdotte dalle stazioni appaltanti in violazione del principio stesso. 

4. Sotto la vigenza dell'art. 46, comma 1-bis D.Lgs. n. 163/2006, per accertare la validità o meno di una clausola escludente, il giudice amministrativo deve verificare se sussistano disposizioni normative che impongano lo specifico adempimento ovvero introducano il relativo divieto, pur senza prevedere espressamente la sanzione dell’esclusione. Ed invero, come precisato dall’Adunanza Plenaria (sentenza 6 giugno 2012, n. 21, punto 5.1, ma in precedenza anche Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1472), deve essere recepita una interpretazione ampia del principio di tassatività delle cause di esclusione, secondo cui il principio è rispettato anche quando la legge, pur non prevedendo espressamente l’esclusione, imponga, tuttavia, adempimenti doverosi ovvero introduca disposizioni di divieto.

5. In applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gare di appalto nell’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, è nulla una specifica clausola della lex specialis escludente a fronte di offerte che si discostino dai limiti tabellari ministeriali del costo del lavoro. Lo scostamento dai citati limiti non può essere causa di esclusione automatica dell’offerente, in quanto detto scostamento può al più configurare un indice del giudizio di congruità cui è tenuta la stazione appaltante, da compiersi secondo le modalità del procedimento di verifica dell’anomalia. In sintesi, a fronte di un accertato scostamento della previsione del costo del lavoro dai limiti tabellari ministeriali, la stazione appaltante potrà da questo muovere per verificare, in contradditorio con l’offerente e secondo le forme dello specifico procedimento, se ci si trovi in presenza o meno di una offerta anomala (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206; Id. 29 maggio 2012, n. 3226).