L' Adunanza Plenaria n. 2/2017 mitiga le incertezze, sul piano risarcitorio, dell'esecuzione in forma specifica del giudicato amministrativo.

Il giudicato amministrativo, quando riconosce la fondatezza della pretesa sostanziale, eliminando ogni margine di discrezionalità nel successivo esercizio del potere, conduce alla nascita ex lege in capo all'amministrazione, di un 'obbligazione, ove l'oggetto consiste nel concedere "in natura" il bene della vita di cui è stata riconosciuta la titolarità.

2. Dall'impossibilità sopravvenuta di esecuzione in forma specifica dell'obbligazione nascente dal giudicato, deriva in capo all'amministrazione una responsabilità assoggettabile al regime della responsabilità ex contractu.

In tema di impossibilità sopravvenuta di esecuzione in forma specifica dell'obbligazione nascente dal giudicato, si rileva che dalla stessa deriva in capo all'amministrazione una responsabilità assoggettabile al regime della responsabilità ex contractu, subordinata, ai sensi dell'art. 112, comma terzo, C.P.A., ad una disciplina derogatoria rispetto a quella civilistica, che non estingue l'obbligazione, ma la converte ex lege in una diversa obbligazione, di natura risarcitoria, avente ad oggetto l'equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato in sostituzione dell'esecuzione in forma specifica. Ne consegue, quindi,  che l'insorgenza di tale obbligazione può essere esclusa soltanto dall'insussistenza originaria o dall'assenza di un nesso eziologico, nonchè dall'antigiuridicità della condotta in sé.

La giurisdizione del giudice amministrativo, in forza del dettato normativo statuito rispettivamente agli artt. 103 Cost e 7 C.P.A., è circoscritta alle sole controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione o un soggetto ad essa equiparato, con la diretta conseguenza che la domanda avanzata dalla parte privata danneggiata dall'impossibilità di ottenere l'esecuzione in forma specifica del giudicato, nei confronti dell'alto soggetto privato, destinatario del provvedimento illegittimo, non ricade nella giurisdizione amministrativa. Sicché nell'ipotesi di mancata aggiudicazione, il danno conseguente al lucro cessante si identifica con l'interesse c.d. positivo, il quale ricomprende sia il mancato profitto - che l'imprese avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto - sia il danno c.d. curricolare - ossia il pregiudizio subito dall'impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum vitae  e dell'immagine professionale, stante l'impossibilità di poter indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto. Pertanto spetta, in ogni caso, all'impresa danneggiata offrire, senza ricorso a criteri forfettari, la prova rigorosa dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, laddove fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, tenuto conto che nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è mitigato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento, di cui all'art. 64, commi primo e terzo, C.P.A.. Tra l'altro il ricorso alla valutazione equitativa, ex art. 1226 cod. civ., è ammesso soltanto in presenza di situazione di impossibilità, nonché di estrema difficoltà, di una precisa prova sull'ammontare. Quindi il mancato utile, nell'ipotesi di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza della stessa in favore del ricorrente, spetta soltanto se questi dimostri di non aver utilizzato maestranze o mezzi, tenuti a disposizione in vista della commessa. In mancanza di tale dimostrazione, può presumersi che l'impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum.