Ius sepulchri

1.1. Allorquando un privato acquisti da altro privato, con atto di compravendita inter vivos, la proprietà superficiaria di piano edicola di un manufatto ubicato in area cimiteriale, legittimamente l'autorità comunale nega la sub concessione del suolo, ove il vigente regolamento cimiteriale comunale vieti la cessione diretta tra privati del diritto di superficie (nel caso di specie si trattava dell'art. 53 del regolamento del Comune di Napoli, approvato con delibera di Consiglio comunale del 21 febbraio 2006).

1.2. La gestione dei siti cimiteriali è interamente permeata dalla disciplina pubblicistica demaniale, sicché lo "ius sepulchri" garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene e si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento. Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un "diritto affievolito" in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico.

1.3. La valenza pubblicistica del rapporto “interno” fra amministrazione e concessionario, vieta, per principio generale, che i cespiti cimiteriali circolino senza la legittima conoscenza di tale traslazione da parte della amministrazione concedente. Ciò in quanto la cessione di un diritto al sepolcro, tanto nel suo contenuto di diritto primario di sepolcro quanto nel suo contenuto di diritto sul manufatto, va in astratto configurata come voltura di concessione demaniale, sottoposta al requisito di efficacia della autorizzazione del concedente, ovvero del Comune: in tali termini, Cass. civ. sez. IIª 25 maggio 1983 n. 3607, nonché TAR Calabria 26 gennaio 2010 n. 26 TAR Sicilia Catania, sez. IIIª 24 dicembre 1997 n. 2675 e T.A.R. Puglia Bari, sez. Iª 1 giugno 1994 n. 989; Tar Lombardi/Brescia 30 aprile 2010 n. 1659.

2.1. Non vi è differenza fra concessione di suolo e proprietà del manufatto adibito a sepolcreto, non potendosi pertanto sostenere che il privato riceverebbe in concessione soltanto il suolo, sicché il manufatto poi edificato sarebbe oggetto di separato diritto. Tale distinzione è artificiosa in fatto, attesa la unitarietà inscindibile fra suolo ed edicola; non accoglibile in diritto sia perché i manufatti costruiti da privati su aree cimiteriali poste in concessione diventano di proprietà dell’amministrazione allo scadere della concessione (così l’art. 44 del regolamento comunale di Napoli), sia perché il diritto di superficie è in realtà diritto (inter cives) “ricondotto dalla giurisprudenza al diritto di superficie”, con ciò volendo differenziare l’ipotesi strettamente civilistica, dalla presente ove il rapporto interno è comunque sempre contrassegnato dalla potestà amministrativa.

2.2. Nel nostro ordinamento, il diritto sul sepolcro già costruito nasce da una concessione da parte dell’autorità amministrativa di un’area di terreno (o di una porzione di edificio) in un cimitero pubblico di carattere demaniale (art. 824 c.c.) e tale concessione, di natura traslativa, crea, a sua volta, nel privato concessionario, un diritto soggettivo perfetto di natura reale, e perciò, opponibile, iure privatorum, agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che si affievolisce, degradando ad interesse legittimo, nei confronti della p.a: Cass. Civ., Sez. Un., 7 ottobre 1994, n. 8197.

3.1. La concessione dello ius sepulchri si adegua alla disciplina che l’amministrazione nel tempo adegua alle differenti esigenze che vanno emergendo: come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità in quanto si tratta, in sostanza, di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione. E' quindi indubbio che il rapporto concessorio debba rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti.

3.2. Lo ius sepulchri attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all'applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l'interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico.

3.3. Una volta costituito il rapporto concessorio, questo continua ad essere assoggettato alla normativa intervenuta successivamente, diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio del ius sepulchri, anche con riferimento alla determinazione dall'ambito soggettivo di utilizzazione del bene.

3.4. Non viola l'art. 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, l'applicazione dello ius superveniens a preesistenti concessioni, poiché la nuova regolamentazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti (cfr. Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2010 n. 1330).