Difetto di requisiti di ordine generale e incameramento della cauzione

1. L’art. 75, comma 6, cod. contratti prevede la possibilità per la stazione appaltante di incamerare la cauzione provvisoria in tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario e la sua natura è di tipo sanzionatorio. Sebbene, in origine, nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente la cauzione avesse avuto la funzione di garantire l’Amministrazione per il caso in cui l’affidatario non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto (cfr. art. 332 legge n. 2248/ 1865, allegato F; gli artt. 2 e 4 DPR n. 1063 del 1962; art. 30 legge 109 del 1994), nel vigore del codice dei contratti, la cauzione è stata considerata come condizione volta a garantire l’affidabilità dell’offerta (non solo in vista dell’aggiudicazione) nonché la serietà e la correttezza del procedimento di gara.

2. L’incameramento della cauzione provvisoria va configurato come misura sanzionatoria costituente conseguenza automatica del provvedimento di esclusione (Cons Stato Sez. V 10/9/2012 n. 4778). Nell’ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto “per fatto dell’affidatario” deve farsi rientrare non solo il rifiuto di stipulare, ma anche il rilevato difetto dei requisiti generali previsti dall’art. 38 codice contratti.

3. Va incamerata la cauzione laddove un concorrente risulti privo del requisito di ordine generale relativo alla regolarità della posizione tributaria, a nulla rilevando che la lex specialis della gara avesse limitato a due sole diverse ipotesi la possibilità di irrogazione della sanzione de qua, la norma di cui all’art. 75, comma 6°, codice contratti ha infatti un chiara valenza eterointegrativa, dal contenuto coercitivo e immediatamente applicabile, che va ad integrare in maniera automatica la disciplina di gara, attese appunto la ratio sottesa alla cauzione (garanzia della gara) e la natura giuridica riconducibile all’incameramento della stessa (sanzione automatica del provvedimento di esclusione) in relazione alla intervenuta, accertata ipotesi di difetto di requisiti generali di ammissione alla gara.