Dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale

1.1. Nelle gare di appalto, l’omissione delle dichiarazioni, prescritte in sede di partecipazione dall’art. 38 d.P.R. n. 163/2006, obbliga la Stazione Appaltante ad escludere il concorrente che non abbia prodotto, ai sensi degli artt. 46 e 38 d.P.R. n. 163/2006, le dichiarazioni attestanti l’assenza delle relative condizioni ostative, anche se inesistenti. 

1.2. In caso di dichiarazioni incomplete in sede di partecipazione alla gara, la Stazione Appaltante non può ricorrere al cd. soccorso istruttorio, che è volto a chiarire e completare dichiarazioni, certificati o documenti comunque già esistenti, a rettificare errori materiali o refusi, ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda. Il c.d. “soccorso istruttorio” sovviene quando la P.A. ha la disponibilità di intervenire su elementi e dati comunque forniti anche parzialmente e non invece quando non c’è alcunché su cui intervenire ab initio e quindi in presenza di dati per nulla conosciuti dalla Stazione Appaltante perché omessi (nella specie, la dichiarazione sulle precedenti condanne penali del rappresentante legale dell’impresa concorrente era stata del tutto omessa e non poteva quindi essere sanata o regolarizzata o integrata in concreto con la produzione ex novo di dichiarazione o certificazione dall’inizio mancante, rientrando fra i cd. adempimenti doverosi imposti comunque dalla norma e dal disciplinare, e anche a prescindere dalla previsione della disciplina di gara e da ogni visione “sostanzialistica” di tali adempimenti).

1.3. Le procedure concorsuali perseguono il rispetto rigoroso delle regole poste ad assicurare l’imparzialità e la parità di trattamento in tutte le loro fasi, per cui spetta al concorrente il dovere della diligenza nella osservanza delle disposizioni di legge e concorsuali proprio ai fini della tutela dell’interesse al concorso; né tale onere può essere posto a carico dell’Amministrazione, che altrimenti verrebbe a violare proprio quella parità di trattamento, che invece nella fattispecie prevale sul diverso principio del favor partecipationis, dovendosi assicurare certezza agli elementi dell’offerta.

1.4. Nelle gare pubbliche, in tema di dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale, in merito alla rilevanza o meno del reato ai fini dell’obbligo dichiarativo, è compito dell’Amministrazione valutare la gravità o meno del reato, che può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova, e quindi l’incidenza sulla moralità professionale, e non di certo al concorrente, che non può quindi operare alcun proprio “filtro” in sede di domanda di partecipazione e quindi di dichiarazione in proposito.

2.1. Non sussistono i presupposti per rimettere alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale di interpretazione dell’art. 38, c. 1, lett. b e c) del D.Lgs. n. 163/2006 in rapporto all'art. 45 direttiva 2004/18/CE, dal momento che l’obbligo del rinvio alla Corte di Giustizia richiede una valutazione di compatibilità che spetta anche al Consiglio di Stato, quale giudice nazionale di ultima istanza (cfr, fra le altre, VI n.6553/2010 e 693/2014; III, nn. 4428/2013, 3475-3481/2014 ; IV, n. 1423/2014; V, n. 3474/2012), laddove il medesimo GA ritenga necessario adottare una decisione tempestiva in linea con i precetti comunitari (cfr. V, n. 3814/2013) e che non dia adito con evidenza a ragionevoli dubbi interpretativi sulla corretta soluzione da dare e data alla questione sollevata (cfr. Corte Giustizia UE 6 ottobre 1982 C 283/81; Cons. St. VI nn. 896 e 1810/2011; cit. III nn. 3475-3481/2014).

2.2. In tema di dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale, va evidenziata la chiarezza delle disposizioni del Codice (segnatamente dell'art. 38 cod. contratti), che attiene ai requisiti indispensabili per la partecipazione agli appalti pubblici, alla tutela della lealtà ed affidabilità delle imprese concorrenti e quindi al rispetto della par condicio e della corretta e leale concorrenza, così come dianzi argomentato estesamente. Le disposizioni del Codice sono espressive di principi generali anche di derivazione europea e possono trovare, ai fini della ampiezza applicativa, la ratio nella tutela di valori immanenti al sistema della contrattualistica pubblica. Anche alla direttiva europea sugli appalti pubblici n. 24 del 26 febbraio 2014, non ancora recepita in Italia, impedisce la produzione di dichiarazioni che omettano tutte le informazioni indispensabili ad eseguire le verifiche di ufficio sulla loro veridicità e preclude l’esercizio del potere istruttorio (cfr. A.P. n. 7/2014). In effetti le norme comunitarie tendono sì a semplificare e ad accelerare i procedimenti, ma non ad eliminare il sistema di attestazione dell’insussistenza delle situazioni ostative quale prova preliminare sostitutiva di certificazioni, che nella direttiva n. 24/2014 vengono ridotte ad un’unica autodichiarazione.