Dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale

La rinuncia al mandato da parte di entrambi i difensori della ricorrente non impedisce il passaggio in decisione del ricorso e non determina effetti interruttivi o sospensivi del processo. Infatti, ai sensi dell’art. 85 cod. proc. civ., applicabile nel processo amministrativo in forza del richiamo operato dall’art. 39 cod. proc. amm., i difensori possono sempre rinunciare alla procura, ma, finché non sia avvenuta la loro sostituzione, la rinuncia non ha effetto nei confronti dell’altra parte. Ne deriva che gli stessi difensori sono tenuti a svolgere la loro funzione fino alla sostituzione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 13 settembre 2012, n. 4853).

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, la mancata dichiarazione dei requisiti di partecipazione di ordine generale ex art. 38 cod. contratti pubblici sarebbe in grado di determinare ex se l’esclusione dalla gara, a prescindere dalla verifica in concreto delle sussistenza dei requisiti necessari, con la conseguenza che l’omessa dichiarazione delle sentenze di condanna comporterebbe sempre la non veridicità della dichiarazione, determinando l’esclusione dell’impresa (Cons. stato, sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2068).

3.1. In base a un secondo orientamento giurisprudenziale va attribuito rilievo centrale al dettato della lex specialis, distinguendo i casi in cui essa richiede di dichiarare tutte le condanne riportate da quelli in cui è genericamente prevista una dichiarazione relativa all’assenza di cause impeditive: nel secondo caso, la pretesa incompletezza della dichiarazione, nella quale non venga fatta menzione di tutti i precedenti penali, non potrebbe comportare l’esclusione ope legis dalla gara, laddove all’omissione non corrisponda la sostanziale carenza del requisito (Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2011, n. 1795).

3.2. In questa ottica, essendo la valutazione di gravità del reato rimessa alla stazione appaltante in sede di controllo, il concorrente potrebbe omettere di fare menzione dei precedenti penali che non ritiene idonei a comprometterne, secondo l’id quod plerumque accidit, la moralità professionale, cosicché non potrebbe in ogni caso essere qualificata come falsa una dichiarazione fondata su una valutazione di carattere soggettivo (Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082).

4.1. In tema di dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale, le soluzioni che emergono dal formante giurisprudenziale rappresentano la conseguenza di un diverso approccio alla problematica: la prima di esse appare maggiormente attenta al dato formale nonché all’esigenza di garantire un controllo consapevole da parte della stazione appaltante; la seconda soluzione riflette un’impostazione “sostanzialista” che guarda più al bene giuridico tutelato dalla norma (l’individuazione di soggetti in possesso dei prescritti requisiti di partecipazione) che al vizio formale.

4.2. In un’ottica di massimo favor partecipationis, implicante la svalutazione dei vizi meramente formali, va privilegiata la soluzione sostanzialista. Ne consegue che l’omessa dichiarazione di alcune condanne penali può essere sanzionata con l’esclusione dalla gara solo in presenza di un obbligo stringente imposto dal bando, mentre, in caso contrario, il concorrente può ritenersi esonerato dal dichiarare l’esistenza di condanne per infrazioni penalmente rilevanti, ma di lieve entità (Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1799).

4.3. Ove il bando di gara preveda del tutto genericamente che il concorrente avrebbe dovuto allegare alla domanda di partecipazione una dichiarazione sostituiva con la quale, “assumendosene la piena responsabilità, attesti l’insussistenza delle condizioni di cui all’art. 38 comma 1 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”, è sufficiente la dichiarazione del legale rappresentante dell’impresa concorrente che produca una dichiarazione sostitutiva che, pur non facendo menzione dei numerosi carichi penali, risulti conforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante e non può pertanto essere considerata falsa.

In forza della clausola di salvaguardia contenuta nella parte finale della lettera c) dell’art. 38 cod. contratti (“resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale”), laddove sia intervenuta la pronuncia di estinzione del reato, deve ritenersi preclusa alla stazione appaltante la possibilità di valutare negativamente, ai fini dell’ammissione alla gara, i fatti di cui alla sentenza di condanna (in tal senso si era espressa anche l’Autorità di vigilanza, con la determinazione n. 1 del 2010). Tale assunto ha trovato una sorta di conferma ex post con il d.l. 13 maggio 2011, n. 70, che ha modificato la disposizione citata prevedendo che non rilevano, ai fini dell’esclusione dalle gare, i reati per i quali è intervenuta la depenalizzazione o l’estinzione.

In tema di dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale, i reati depenalizzati non rilevano ai fini dell’esclusione dalle gare, dovendosi applicare il principio secondo cui il soggetto che ha subito l'irrogazione di una pena per un reato successivamente abrogato non deve continuare a subire il trattamento sanzionatorio, anche qualora fosse già intervenuta nei suoi confronti una condanna passata in giudicato (Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964).