Dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale

1.1. In tema di dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, in base a detta disposizione è richiesta la dichiarazione sostitutiva di notorietà attestante l'inesistenza di cause di esclusione a tutti i soggetti che siano/siano stati negli ultimi tre anni (anteriormente al D.L. n. 70/2011 conv. in legge n. 106/2011) rappresentanti legali e/o titolari di poteri institori ex art. 2203 c.c. della ditta concorrente.

1.2. L’individuazione dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione sulla c.d. moralità professionale va effettuata alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti (con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori “ad negotia” laddove, a dispetto del “nomen”, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto: cfr. TAR Veneto, I, 31.7.2012 n. 1080).

1.3. Nel caso in cui i poteri di rappresentanza attribuiti ai procuratori non siano già caratterizzati dalla generalità, ma riferibili soltanto a specifici negozi, si è in presenza di soggetti attributari di deleghe specifiche per la gestione di determinati affari, non già di assegnatari di poteri institori, atteso che tali poteri non sono generali, ma puntualmente specificati: mentre ai sensi degli artt. 2203 e 2204 c.c i poteri dell’institore, il quale “è colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale” o di una sede secondaria o di un ramo, si estendono a tutti gli “atti pertinenti all’esercizio dell’impresa a cui è proposto, salve le limitazioni contenute nella procura” (cfr. Tar Veneto, I, 6.10.2011 n. 1474 conf. da CdS, III, 14.11.2021 n. 5758). Ne consegue che i procuratori, già cessati dalla carica e legittimati a compiere circoscritti affari per conto dell'impresa concorrente, non sono tenuti a rendere le dichiarazioni ex art. 38 codice appalti.

Qualora il modello “facsimile” allegato agli atti di gara non contenga alcun riferimento agli amministratori cessati, ma soltanto a coloro che erano “titolari di cariche o qualifiche…Amministratore Unico/CdA/Procuratori” alla data di formulazione dell’offerta: orbene, ancorché si ritenga che - pur in presenza di un modello oggettivamente equivoco, prestampato dall’Amministrazione (a cui i concorrenti dovevano attenersi in base al rinvio contenuto nel disciplinare) - l’omessa dichiarazione non possa trovare piena giustificazione in virtù del principio di eterointegrazione della legge (cfr., però, “contra” TAR Veneto, I, 19.3.2010 n. 868 conf. da CdS, V, 20.2.2012 n. 910), deve comunque ammettersi il potere di soccorso previsto dall’art. 46, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006 (cfr. TAR Veneto, I, 20.11.2012 n. 1422). Se è vero, infatti, che ai sensi dell'art. 46, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006 alla stazione appaltante è precluso di sopperire, con l'integrazione, alla totale mancanza di un documento, in quanto, di norma, i criteri esposti ai fini dell'integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto, nel caso di specie si trattava di un’omissione parziale, limitata peraltro ai soli procuratori (“ad negotia”) cessati (e non indicati nel facsimile).