Concessioni cimiteriali

Il diritto al sepolcro costituisce in generale, secondo dottrina e giurisprudenza, istituto complesso, scomponibile in più fattispecie: si distingue anzitutto un diritto primario al sepolcro, inteso come diritto ad essere seppellito ovvero a seppellire altri in un determinato sepolcro, diritto distinto a sua volta in sepolcro ereditario e sepolcro familiare o gentilizio; si distingue ancora un diritto sul sepolcro inteso in senso stretto, come diritto sul manufatto che accoglie le salme; si identifica infine, ed è un accessorio dei due precedenti, un diritto secondario al sepolcro inteso come diritto di accedervi fisicamente e di opporsi ad ogni atto che vi rechi oltraggio o pregiudizio (per la distinzione fra diritto primario al sepolcro e diritto sul manufatto, si veda per tutte la motivazione di Cass. civ. sez. III 15 settembre 1997 n 919).

2.1. Prima dell'entrata in vigore del codice del 1942, i cimiteri erano beni di proprietà comunale, come tali in linea di principio non liberamente disponibili; di conseguenza la costituzione di cappelle private nell'ambito degli stessi si configurava pacificamente non come cessione del relativo spazio ad un privato acquirente, ma come concessione dello stesso. Sul punto specifico, una norma nazionale espressa fu introdotta con l'art. 71 del R.D. 21 dicembre 1942 n. 1880 (G.U. 16 giugno 1943), sostitutivo di un regolamento del 1892, secondo il quale la cessione a terzi delle tombe di famiglia era consentita se non "incompatibile con il carattere del sepolcro" e "sempre che i regolamenti comunali ed i singoli atti di concessione non dispongano altrimenti". Il regolamento del 1942 fu poi superato poi dal D.P.R. 21 ottobre 1975 n. 803, che all'art. 94 innovò prevedendo un divieto assoluto di cessione; divieto confermato dall'identico primo comma dell'art. 93 del D.P.R. 10 settembre 1990 n. 285, succeduto al precedente. 

2.2. Il regime giuridico concessorio dello ius sepulcri è comprovato dall'art. 824 comma secondo del codice civile del 1942 secondo il quale i cimiteri comunali sono soggetti senz'altro al regime giuridico del demanio pubblico, e quindi sono in primo luogo inalienabili ai sensi dell'art. 823 c.c. comma primo, prima parte. In tal modo il codice civile ha introdotto una conformazione generale delle aree cimiteriali, e quindi dei relativi diritti, che non fa in alcun modo salve le situazioni preesistenti: ne consegue che la natura semplicemente concessoria del diritto di sepolcro andrebbe, in tesi, tenuta attualmente ferma anche se per ipotesi fosse stata esclusa dal regime previgente.

La cessione di un diritto di sepoltura privata, anche qualora consentita, non si può configurare come una semplice alienazione da privato a privato, ma richiede –e tale è un punto dirimente della presente vicenda– l'intervento dell'autorità concedente. Ciò risulta anzitutto dai principi in tema di concessioni, che nei rapporti fra privati sono fonte di diritti soggettivi perfetti, i quali però degradano a diritti affievoliti nei rapporti con la p.a. (così, ex pluris, Cass. civ. sez. II, 25 maggio 1983 n. 3607). Risulta inoltre anche da un esplicito dato normativo, pur riferito ad una norma non più vigente, ovvero dal già citato art. 71 del R.D. 21 dicembre 1942 n. 1880, che nel disciplinare la vicenda traslativa del diritto di sepolcro, allora consentita, configurava –significativamente– l'acquirente come "nuovo concessionario" e prevedeva la possibilità di un "veto" del Comune alla cessione.

4.1. La cessione di un diritto al sepolcro, tanto nel suo contenuto di diritto primario di sepolcro quanto nel suo contenuto di diritto sul manufatto, va in astratto configurata come voltura di concessione demaniale, sottoposta al requisito di efficacia della autorizzazione del concedente, ossia del Comune: in tali termini esplicitamente la Cass. civ. sez. IIª 25 maggio 1983 n. 3607, nonché TAR Calabria 26 gennaio 2010 n. 26 TAR Sicilia Catania, sez. IIIª 24 dicembre 1997 n. 2675 e T.A.R. Puglia Bari, sez. Iª 1 giugno 1994 n. 989; Tar Lombardi/Brescia 30 aprile 2010 n. 1659.

4.2. L'autorizzazione, a sua volta, si sostanzia in "un nuovo esercizio del potere discrezionale dell'ente concedente di attribuire la concessione a terzi" (T.A.R. Puglia Bari, sez. Iª 1 giugno 1994 n. 989), e come tale, deve di necessità seguire il regime giuridico vigente nel momento in cui essa deve essere pronunciata: in altri termini, si potrà rilasciare solo se in quel dato momento la concessione è, alla stregua dell'ordinamento, considerata cedibile.

4.3. Il diritto sul sepolcro già realizzato è un diritto soggettivo perfetto di natura reale assimilabile al diritto di superficie, suscettibile di possesso e soprattutto di trasmissione sia "inter vivos" che per via di successione "mortis causa", e come tale opponibile agli altri privati, atteso che lo stesso nasce da una concessione amministrativa avente natura traslativa di un'area di terreno o di una porzione di edificio in un cimitero pubblico di carattere demaniale; peraltro nei confronti della p.a. tale diritto è suscettibile di affievolimento, degradando ad interesse legittimo, nei casi in cui esigenze di pubblico interesse, per la tutela dell'ordine e del buon governo del cimitero, impongano o consiglino all'Amministrazione di esercitare il potere di revoca della concessione (Consiglio di Stato – sez. Vª – 26 giugno 2012 nr. 3739).

4.4. Come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione di sepoltura tende a recedere dinnanzi ai poteri dell'amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto. Si tratta, in sostanza, di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione. È quindi indubbio che il rapporto concessorio debba rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti.

5.1. Lo "ius sepulchri" attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all'applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l'interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico.

5.2. Una volta costituito il rapporto concessorio, questo è assoggettato alla normativa intervenuta successivamente, diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio del ius sepulchri, anche con riferimento alla determinazione dall'ambito soggettivo di utilizzazione del bene. Ciò non viola l'art. 11 delle preleggi, in quanto la nuova normativa comunale applicata dall'amministrazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti (CdS V, 8 marzo 2010 n. 1330).

Legittimamente l'Autorità concedente stigmatizza, dichiarando la decadenza dalla relativa concessione, il venir meno del presupposto fondamentale del rapporto concessorio vale a dire il carattere personale dello stesso che da sempre ne connota una delle principali caratteristiche. La decadenza dalla concessione è in re ipsa rispetto a colui che si spoglia (a guisa quasi di rinuncia) del bene concesso, ponendo in crisi la stessa identificabilità “genetica” del rapporto concessorio.

Il regolamento di polizia mortuaria, in quanto atto normativo, sfugge alla sequenza procedimentale delineata dalla legge n. 241 del 1990, trattandosi di atto rivolto verso una generalità di destinatari. Ne consegue che i destinatari della nuova disciplina regolamentare non hanno alcuna pretesa giuridicamente rilevante alla partecipazione procedimentale prevista dalla legge generale sul procedimento amministrativo (cfr. Tar Campania/Napoli nr. 4427/2009).

Le disposizioni regolamentari, emanate dall'Autorità concedente il diritto di sepoltura, quando si limitino a regolamentare i futuri atti di cessione fra privati, non sono norme di carattere retroattivo, ma sono senza dubbio rivolte verso il futuro.