Autotutela

1. Ai sensi dell’art. 55, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006, il bando di gara può prevedere che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte. Quando il bando non contiene tale previsione, resta comunque ferma la disciplina di cui all'articolo 81, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006.

2. In base all'art. 81, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006 la Stazione Appaltante ha facoltà di "non procedere all'aggiudicazione se nessun offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto". L'esercizio di questa facoltà è gravata da uno specifico e penetrante onere motivazionale, essendo subordinato alla esplicitazione precisa e circostanziata da parte dell’Amministrazione degli elementi di inidoneità dell'offerta che giustificano la mancata aggiudicazione.

3. La p.a. conserva indiscutibilmente anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente il potere di annullare o revocare in via di autotutela il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici tenendo quindi conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse: tale potere di autotutela trova fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 cost., cui deve ispirarsi l'azione amministrativa, e costituisce il pendant dell'obbligo di rispettare le prescrizioni stabilite dalla "lex specialis" della gara, che vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione (con esclusione di qualsiasi margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione da parte dell'amministrazione e tanto meno della facoltà di disapplicarle, neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva proprio la possibilità di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, al loro annullamento) (cfr. Cons. St., Sez. V, sent. n. 5681/2012).

4. In tema di gare pubbliche, il potere di autotutela di cui all'art. 81, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006, pur legittimo, incontra un limite nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza e nella tutela dell’affidamento ingenerato, cui consegue uno stringente obbligo motivazionale; parimenti abbisognevole di stringente motivazione è una revoca del bando di gara.

5. Allorché il bando di gara preveda che la gara possa essere aggiudicata anche in presenza di una sola offerta valida, la circostanza che un'unica impresa sia rimasta in gara non ha quindi rilievo ai fini di giustificare la rinnovazione della gara stessa.

6. È affetta da eccesso di potere la determinazione della Stazione appaltante con cui, escluse le due imprese classificate ai primi due posti, rimuova il bando e non disponga l'aggiudicazione a favore dell'unica impresa rimasta in gara, sul presupposto che le imprese escluse avessero formulato offerte migliori dell'unica impresa rimasta in gara, quando invece risulti che l'importo dei lavori offerti non è esiguo né insufficiente, incombendo in ogni caso sulla Stazione appaltante di compiere approfonditi istruttori in sede di riesame delle valutazioni della commissione di gara.