Agreement on Government Procurement

1.1. L’art . 47 del D.lgs. n. 163 del 2006 rubricato "Operatori economici stabiliti in Stati diversi dall'Italia", stabilisce che per "gli operatori economici ... stabiliti nei Paesi firmatari dell'accordo sugli appalti pubblici che figura nell'allegato 4 dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio" la partecipazione alle gare d'appalto è consentita "a condizioni di reciprocità ... alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane". Questo articolo costituisce il recepimento nell'ordinamento interno delle disposizioni dell'Agreement on Government Procurement (GPA o Accordo sugli appalti pubblici), incluso nell'allegato IV dell'Accordo istitutivo dell'Organizzazione Mondiale del Commercio (World Trade Organization - WTO), sottoscritto a Marrakesh il 15 aprile 1994, che incorpora i risultati dei negoziati commerciali multilaterali dell'Uruguay Round. Il GPA è un accordo plurilaterale vincolante non per tutti gli Stati facenti parte dell'Organizzazione, ma unicamente per quelli che lo hanno sottoscritto, fra cui rientrano l'Unione europea e gli Stati Uniti d'America. L'Unione Europea ha formalmente aderito al GPA con decisione del Consiglio n. 94/800/CE, del 22 dicembre 1994, relativa alla conclusione a nome della Comunità degli accordi dei negoziati multilaterali dell'Uruguay Round (1986-1994), il cui art. 2 recita: "sono approvati a nome della Comunità europea, relativamente alla parte di sua competenza, gli accordi plurilaterali che figurano nell'allegato 4 dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio". L'Unione Europea ha dato poi attuazione a tale obbligo di fonte internazionale emanando le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, relative agli appalti pubblici nei settori ordinari e speciali (cfr. 7° considerando della direttiva 2004/18/CE, nonché art. 5 della medesima direttiva).

1.2. Con l'art. 47 cod. contratti pubblici le disposizioni del GPA recepite nelle direttive europee sono state nuovamente recepite dal Legislatore nazionale, per cui nell'ordinamento italiano - in base all'impegno assunto dall'Europa - vige il principio di apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza internazionale, subordinatamente al rispetto del principio di qualificata reciprocità.

1.3. Quanto all'ambito oggettivo di applicazione dell'art. 47 del codice dei contratti pubblici, in base al tenore della disposizione (che menziona le procedure di "qualificazione" delle imprese), alla luce del quadro normativo previgente, la stessa va letteralmente riferita ai soli appalti di lavori pubblici (contra però T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, 16.12.2008, n. 11405; sez. I bis, 17.12.2010, n. 37093; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 6.12.2010, n. 26798; parere dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di data 26.10.2006, secondo cui l'art. 47 va tuttavia riferita anche agli appalti di forniture e di servizi). L'estensione dell'art. 47 D.Lgs. n. 163/2006 agli appalti di forniture e servizi, oltre agli appalti di lavori pubblici, contrasta con il principio di apertura massima alla concorrenza, immanente non solo all’Unione europea ma allo stesso ordinamento internazionale e che costituisce un canone interpretativo applicabile al caso in esame.

1.4. Il principio della concorrenza non solo costituisce uno dei cardini dell'unione europea ma può essere considerato un elemento costitutivo anche a livello di diritto internazionale. Ne consegue che le limitazioni alla concorrenza, pur in astratto possibili, vanno considerate come recessive e quindi l'interpretazione sia nella normativa sia della legge di gara deve ove possibile tendere ad ampliare la concorrenza tra le varie partecipanti alla gara medesima.

1.5. Nel caso in cui a gara di appalto pubblico per la fornitura di beni e servizi partecipi, per tramite di agente italiano, in qualità di procuratore e in forza della procura speciale e di contratto di agenzia, un operatore economico avente sede in paese extracomunitario sottoscrittore del WTO (nella specie U.S.A.), il medesimo operatore economico, in quanto operatore economico stabilito negli U.S.A., Paese firmatario dell'Accordo istitutivo dell'Organizzazione Mondiale del Commercio (World Trade Organization - WTO), sottoscritto a Marrakesh il 15 aprile 1994, può partecipare ad appalti pubblici in Italia alle "condizioni di reciprocità" espressamente richiamate dall'art. 47 del cod. contratti pubblici. La "condizione di reciprocità" è un concetto definito dalla giurisprudenza quale "vincolo normativo e giuridico" per i Paesi di appartenenza delle imprese straniere che intendono partecipare alle gare italiane, volto a garantire e a riconoscere anche alle imprese italiane un trattamento analogo a quello di cui si intende beneficiare in Italia; occorre, quindi, che essa sia fondata "su precise fonti normative vincolanti gli ordinamenti statali"; con l'ulteriore conseguenza che non possono costituire fonte di reciprocità elementi contingenti di fatto (cfr., T.A.R. Lazio, Roma, sent. n. 11405/2008). La sussistenza delle condizioni di reciprocità deve dunque essere riscontrata in specifici accordi bilaterali, o in altre norme di diritto internazionale, o nell'Accordo sugli appalti (GPA) di cui al citato Allegato IV del WTO. Il GPA, tuttavia, non si applica automaticamente a qualsiasi contratto, in quanto molti dei Paesi firmatari, fra cui l'Unione Europea e gli Stati Uniti, hanno prestabilito soglie minime per la partecipazione dei concorrenti provenienti da Paesi terzi, come previsto dallo stesso GPA. Quest'ultimo, infatti, all'art. I, comma 4, stabilisce che l'accordo si applica per i contratti con importo uguale o superiore ai valori soglia indicati nell'Appendice I, nella quale è riportata la Nota Generale apposta dall'Unione Europea, la quale ha condizionato, "in deroga", le pretese delle imprese stabilite negli altri Paesi aderenti al GPA, prevedendo la non integrale estensione dei benefici dell'Accordo nei confronti di individuati fornitori e/o prestatori di servizi, fra cui quelli provenienti dagli USA, per quanto concerne i contratti indicati nell'allegato 2. Quest'ultimo, a sua volta, prevede che gli operatori economici stabiliti negli USA sono legittimati a concorrere in procedure per il solo acquisto di "servizi" di valore stimato uguale o superiore alla soglia di 200.000 SDR (special drawing rights), ossia diritti speciali di prelievo.

1.6. I prestatori di servizi stabiliti negli Stati Uniti non sono ammessi a beneficiare di tutti i vantaggi derivanti dall'applicazione dell'Accordo del 1994, poiché l'Unione Europea, con la Nota Generale citata, ha introdotto clausole derogatorie per i contratti inferiori a una determinata soglia, al fine di contrapporsi alla politica tendenzialmente protezionistica degli USA, tenuto conto che la parte dell'allegato 2 dell'Appendice I, relativa agli Stati Uniti, ha introdotto in detto Paese una soglia di applicazione dell'accordo per un valore della commessa pari o superiore a 355.000,00 SDR, ben maggiore alla soglia di 200.000,00 SDR stabilita dall'Unione Europea.

2.1. Nelle gare pubbliche, per stabilire quale dei servizi di un appalto misto abbia valore superiore ai fini dell'individuazione della disciplina applicabile, occorre fare riferimento al criterio qualitativo di matrice comunitaria c.d. sostanzialistico, basato sull'individuazione dell'oggetto principale del contratto. Si dà, infatti, rilievo decisivo al criterio funzionale, attraverso la verifica dell'oggetto principale del contratto e del rapporto di accessorietà tra lavori e servizi sulla base del carattere effettivo delle stesse. 

2.2. Ciò che distingue invero la fornitura dai servizi è il fatto che nel primo caso la prestazione è costituita da un dare mentre nel secondo caso la prestazione è costituita da un fare. Le gare di fornitura in altri termini sono quei contratti che hanno per oggetto dei prodotti.

2.3. Nel caso di appalto misto di servizi e forniture, trovano applicazione gli artt. 14 e 15 del codice dei contratti pubblici, in base al combinato disposto dei quali: per un verso, la disciplina della gara è quella propria delle forniture; per altro ma correlato profilo, l'operatore economico deve possedere anche i requisiti di capacità prescritti per la parte servizi ex comma 4 dell'art. 14 (sulla questione Tar Trento n 402 del 2013).

2.4. Nel caso di appalti pubblici aventi ad oggetto una semplice fornitura, non sono applicabili gli artt. 14 e 15 del codice dei contratti pubblici e di conseguenza delle limitazioni previste a livello europeo per i contratti con le ditte statunitensi in virtù del principio di reciprocità.

2.5. Nell'ipotesi in cui la finalità della gara sia quella di fornire alla stazione appaltante una serie di riviste cartacee e informatiche, il contratto ha per oggetto la consegna di un determinato prodotto. Non costituiscono servizi, bensì attività secondarie e strumentali alla fornitura oggetto della gara: il rinnovo e l’attivazione di abbonamento cartacei e elettronici, le modalità di consultazione di periodici elettronici, la fornitura dei servizi gratuiti offerti dall’editore agli abbonati, servizi di assistenza, di gestione dei reclami, di attivazione e gestione degli accessi on line dei prodotti editoriali, della traduzione delle licenze da sottoscrivere, di piattaforma elettronica aggregatore, di accesso alla banca dati, dei servizi relativi agli arretrati e dei servizi di formazione del personale. Sono tutti elementi che non sono affatto estranei alla fornitura ma ne costituiscono un aspetto connaturato e indispensabile e comunque facente parte della natura stessa della particolare fornitura. Nessuno dei cosiddetti “servizi” aggiuntivi può considerarsi autonomo o scindibile e in nessun caso esula dalla natura della fornitura, costituendone una mera modalità e specificazione. A ben vedere non sarebbe nemmeno concepibile un contratto di fornitura di prodotti editoriali cartacei ed elettronici senza gli elementi sopra indicati, che ne costituiscono non un'aggiunta o una prestazione accessoria, ma un elemento connaturato al servizio stesso. Per aversi un contratto di natura mista di appalto di servizi e di fornitura di beni sarebbe indispensabile poter concepire sia in astratto sia nella realtà tecnica ed economica attuale una separazione tra forniture e servizi: orbene, l'elenco dei cosiddetti servizi, che renderebbero il contratto in oggetto misto, include elementi che non sono altro che imprescindibili corollari dell'oggetto principale della gara cioè della fornitura. Invero, non sarebbe nemmeno ipotizzabile una fornitura di riviste senza la sottoscrizione degli abbonamenti, senza servizi di assistenza, senza la gestione dei reclami, senza l'attivazione e gestione degli accessi on-line, senza il servizio di piattaforma elettronica o di accesso alla banca dati. La considerazione unitaria della gara in oggetto (che si può equiparare ad un particolare contratto di somministrazione) discende sia dalla sua stessa natura sia delle specifiche del capitolato, laddove i cosiddetti servizi accessori, nessuno dei quali scindibile e utilizzabile autonomamente, vanno considerati piuttosto come elementi necessari e connaturali alla fornitura dei periodici cartacei ed elettronici.